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张卫平:基础研究的力量——在第12届紫荆民事诉讼青年沙龙上的发言

时间:2020-12-02 13:40来源: 责任编辑:master

  各位代表,大家上午好!紫荆沙龙到本届已经是第十二届了。紫荆沙龙的创办宗旨就是聚焦基础理论研究,推进实践与理论的融合。重点或者说特色依旧是突出基础理论研究和讨论。从历届沙龙的反馈来看,紫荆沙龙的效果是好的。尤其是在引领中青年教师学术研究方面,应该说起到了很好的示范作用。历届沙龙选题都是以民事诉讼基础理论研究为核心,引发我们不断思考学术研究、基础理论与民事诉讼法律制度的运用、建构以及与司法现实的关系等问题。

  我始终强调,学术研究或基础理论研究是一股引领的力量、批判的力量。引领社会、制度的发展,对现行制度的不足、缺陷予以批判。我们需要对原有的制度加以引领,按照理论研究所找出的规律和方向,朝应然的方向来引领。为什么理论研究要重视其应有的引领作用?对此,一个重要前提是,要承认我国民事诉讼制度的建构缺乏理论指引,在制度方面虽然有所参照,但基本上没有理论的引导。我们过去是排斥既往的理论,也不熟悉既往的理论,尤其是市场经济最贴近的,系统的民事诉讼理论。另一方面,民事诉讼法律制度的建构和运行是有规律可循的,国外如此,我国亦是如此。理论研究和学术研究就是以探寻制度建构和运行背后的原理为己任。在法律层面的一些基本原理是既定的,这包括公法与私法、公权与私权、物权与债权、诉讼与非讼、审判与执行、事实认定与法律适用、实体与程序、裁定与判决,像这样一些基本的原理、特定概念的内涵是客观存在的。它们之间的界分虽然有时是模糊的,但仅仅是特殊情形,这也是事物之间的复杂关系所决定的,但并不意味着事物之间不存在差异,否则就没有事物本身的存在。不同的事物有不同的属性和逻辑。例如,公法与私法,其原则和价值都有所不同,都有自己运行的逻辑。因此基于上述认识和事物的属性、逻辑,在民事诉讼方面,民事执行方面,我们就可以推导出来某一些原理和规则。

  我国民事诉讼法律制度的建构,并不像日本那样全盘继受德国。我们基本上是从体感时代开始,制度的建构是零敲碎打的,是从问题出发,因此缺乏一定的体系性和整体性。这样一来,我们学术研究就有非常广阔的天地和空间,使我们有条件可以大胆地从应然的状态、事物的逻辑、规律来思考我们的制度应该如何建构。改革开放以来的经济社会发展已经表明,原有制度在当时的环境、条件、原有认识的基础之上,确实存在某些合理性,但是,它的不合理性因为社会的发展而愈发凸显了出来。

  我们的学术研究应该怎么照顾制度发展,照顾制度的现实性或适应性以及应然状态的正当性,如何把握这两者的关系,是一个需要我们正确对待的问题。尤其是作为我们中青年学者来讲,我认为还是应当更强调和重视引领、批判和建构,因为年轻学者更容易接受体系化的理论,更具有创新的观念,特别是在我国诉讼模式、诉讼体制尚处于转型的过程中(包括暂时的停滞或倒转),所以我们的研究更多的是一种立法论的视角。而立法论的视角则需要我们从制度上找到我们应该怎么来实施和进行制度建构。因为我们不大可能像一线法官那样,从具体案件当中去把握。我们的优势就是要发挥我们所具有的外语和理论修养优势,发挥理论界超然于实务和部门利益的中立优势,借助总体知识构架提出一种应然的民事诉讼法治状态。这种应然的理论构想通过学界开放的竞争、磨合,并与实务经验、立法者观念的碰撞,最终可能成为有效的制度规范,从而推动民事诉讼法治的发展。这就是学术的力量。能否引领社会和制度的发展,在多大程度上引领,我们每一个学者都是有责任,也是有义务的。

  故而,我们要关照、要认识、要揭示现实和现行制度存在的缘由,这是很重要的方面。但同时我们也要注意,现实条件是可以改变的,甚至我们可以说,理论研究和学术的力量就在于提出一种理想的状态来影响和改变我们的环境,这恰恰是理论研究的主动性和积极性所在。如果我们完全是将就环境、将就一个既存制度的话,可能我们永远都无法改变。我们原有的民事诉讼法律制度缺乏全面的发展环境,如果我们照应了这种环境,我们制度是没办法发展的。在改革开放过程中,实际上,很多制度的建构都具有倒逼环境改造的功能,也是一定要倒逼环境朝着应然的状态发展。所以我们说,学术研究是一种推动社会发展的力量。我也要再次强调,我们做学术研究,主要还是要挖掘制度、法理背后的一些规律性的东西。

  现在的学术研究,尤其是民事诉讼的研究可能并不是最好的时机。民事程序、程序法治的大势还远远没有到来,现在还依然是实体法发展的大势,我们只能搭上实体法大势,搭顺风车来发展我们自己。尽管条件和环境都不是最好,我们还是要坚持下去。等待程序法治发展大势的到来。这里给大家推荐一部电影《教授与疯子》。我原来关注的是《血战钢锯岭》的导演吉布森,他在这部电影当中扮演教授,而且西恩·潘又是两届奥斯卡金像奖的男主,原来关注的是演员。再进一步看,就发现虽然它讲述的是一个爱情故事、道德的力量,但是基本的史实是编纂《牛津英语大词典》。《新华字典》应该是全球发行量最大的辞书,但是它只能满足一般的日常需要——扫盲的需要。尽管《新华字典》有些字我也不认识,但是我们需要《词源》、《辞海》,需要像编撰《牛津英语大词典》那样的精神,看似几乎不可能完成的任务,以这样的精神进行学术研究,不是只满足于扫盲和科普,我们要朝更深的方向去挖掘。有一段时间曾有人主张我们的一流法学刊物,例如《中国法学》的文章也要能够让普通老百姓看得懂。我说这个方向是不妥当的,理论研究不是扫盲,不是普法,而是挖掘更深层的东西。我初看了两位报告人的报告,他们的研究是朝深度挖掘的,他们坚持了学术研究应有的方向和深度。正是由于我们过去的研究还处在较浅的层次,还有许多领域没有进行深入的学术研究,只是凭我们的感觉在发声和议论。在这个层面上,尤其对于学术研究而言,这也是一个最好的时代。

  我们不一定能登上学术研究的珠峰,但是一定要坚持教授编撰牛津大词典这种学术研究精神。我们应该逆流而上,最终改变程序法的小势,实现历史的变革,迎来中国程序法治的大势,相信你们能看到这一天的到来,谢谢!

  我向大家做一点说明,刚才云吉谈到案外人异议之诉或第三人异议之诉应不应当把申请执行人作为被告,这里需要略作说明。案外人异议之诉的效果是阻止执行,案外人异议之诉的判决如果要阻止执行,必须将其判决的效力及于当事人,所以必须要把债权人作为被告才能够在既判力上及于他。其他判决为什么不能阻止执行?这是因为其他判决和仲裁裁决对债权人没有既判力,所以它对于本案执行无法予以阻止。云吉只是说要对抗申请人的执行权,更进一步讲要能够对抗执行权,还要求作出的判决对他有约束力,没有约束力就无法真正有效地对抗执行权。这是从既判力的角度来解释这个问题。但如果对既判力理论没有认识,当然也就不存在是不是应该把申请执行人作为被告的问题了。我在这一点上作上述说明,供大家参考。

  大家的笑声好像有点异样啊(大家笑)。我不评议也不发表意见,我通过聆听今天上午和下午评议人对两位报告人进行的评议,我觉得可能是由于我们所学的教科书不同,不同的老师在讲述民事诉讼法和强制执行法的时候,对概念的讲述、表述以及内涵的揭示可能都不尽相同,因此,我们在理解和认识某一些概念或者观点的时候,可能会出现偏差,而且这种差异是比较明显的,所以我想可能要明确一些问题,以有利于更深入的讨论。因此我以提出问题的方式,请大家在现场表一个态。第一个问题,案外人异议之诉是否定整个执行根据?还是仅仅否定执行根据的执行力?认为是否定执行根据的请举手。没有。认为仅仅是否定执行力的,请举手。有部分人,但不是全部,说明有的人还是持有保留态度。第二个问题,再审提起以后,再审请求成立是否定整个判决还是只否定判决的一部分?同意否定整个判决的请举手。认为只否定一部分的请举手。有人认为再审申请成立的话,有可能再审判决并非是与原判决完全不同,这就是最大的分歧。我希望大家去看一看德国、日本、韩国、法国和我国台湾地区关于案外人执行异议之诉的有关观点,然后我们再考虑我们的案外人异议之诉需要否定什么。我们再看一下大陆法系关于再审的讨论,如果再审请求成立是否定什么。在此基础上,今天若干有争议的问题也就会比较清楚了。谢谢!


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