作者：肖建国，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学国际商事争端预防与解决研究院执行院长，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长，第七届全国十大杰出青年法学家。

　　本文来源：《国家检察官学院学报》2020年第1期。

　　

       摘要：在我国社会转型期，面对传统民事程序构造无法妥善解决的本土问题，中国特色的民事检察监督可以提供化解这类问题的方案。其前提在于，优化我国民事程序构造，实现民事检察权的司法化改造，使检察监督有效嵌入我国民事程序构造之中，内化为民事程序的有机部分，改变目前游离在民事程序构造外的检察监督模式。虚假诉讼作为典型的中国问题，其事中规制的方法，是建立法院通知检察机关参加诉讼的制度，形成法官居中裁判、检察机关与虚假诉讼当事人相对立的诉讼构造，来回复和重建“对抗·判定”式诉讼结构。对虚假诉讼的检察监督，是观察和讨论民事检察权嵌入民事程序构造的一个绝佳的样本。

　　关键词：民事程序构造;检察监督;民事诉讼;民事执行;虚假诉讼

　　目录

　　引言

　　一、民事程序构造与检察监督的两种关系模式

　　二、检察监督嵌入我国民事程序构造的路径

　　三、虚假诉讼的程序构造与检察监督的契合性

　　结语

　　引言

　　现行《民事诉讼法》确立了检察监督原则，明确规定检察机关有权对民事审判和民事执行活动实行法律监督。对于法院民事审判活动的监督，《民事诉讼法》208至213条进一步细化了对法院生效裁判的检察监督程序，并且附带勾勒了民事诉讼一审程序、二审程序、特别程序中违法审判行为检察监督的制度框架。各地检察机关依据《民事诉讼法》的规定，开展了包括再审检察监督、执行检察监督等在内的民事检察实践，既有智慧民事检察改革的探索[1]，也有上下级检察机关统筹配合的一体化民事检察工作机制的经验[2]。笔者不否认这些举措在发现民事检察监督线索、实现检察数据信息共享与办案流程化、优化不同层级检察机关的监督资源等方面，具有实效性，但不得不承认，这些工作机制层面上的创新举措，不能改变民事检察监督基础理论不彰的局面，也无法解决作为民事检察监督制度和规则前提的深层次理论缺位问题，并在一定程度上制约民事检察监督实践探索的广度和深度。

　　民事检察监督具有鲜明的中国特色。这样说，一方面是因为检察机关的法律监督地位是由我国宪法规定的，检察权与审判权在国家权力体系中居于同样重要的位置;另一方面，是因为民事检察权一直存在于我国民事诉讼制度中，从早期的职权主义诉讼模式转型为市场经济下的当事人主义后，民事检察监督不仅没有削弱，反而有继续强化的迹象。尤其是2012年《民事诉讼法》的修改，显著扩张了民事检察权的作用范围。最近几年的司法体制改革和检察机关内设机构改革，也大大加强了检察机关对民事程序的检察监督。除了司法政策的着力引导外，公众对民事检察的实际需求，特别是民事检察监督的内在生命力，应该是我国民事检察监督历久不衰的真正原因。在中国社会转型期，或许存在着大量的传统民事诉讼理论和制度无法妥善解决的本土问题，而极具中国特色的民事检察监督恰恰可以为化解这类“中国问题”提供中国方案。当然，仅仅关注民事检察监督制度的工具主义价值，就事论事是不够的，还必须进一步追问：民事检察监督为何以及在多大程度上能够与传统民事诉讼理论和诉讼构造和谐共存?我国目前的检察监督模式存在什么问题，如何进行改造，以便使民事检察权能够有效嵌入民事程序构造之中而非游离在民事程序构造之外?何种类型的“中国问题”是逻辑自足的民事诉讼经典理论所无法涵括，而民事检察监督可以填补的空白?

　　基于上述问题意识，本文拟从三个方面展开：一是围绕民事检察监督与民事程序构造的两种关系模式的选择与取舍问题，主张将检察监督制度内化为民事程序的有机部分，而非在民事程序构造之外另起炉灶嫁接一个独立的、相互隔离的检察监督体系;二是就检察监督有效嵌入我国民事程序构造的路径问题，提出了民事检察权的司法化改造与民事程序构造的优化方案;三是在德、日大陆法系民事诉讼理论和制度谱系下，以虚假诉讼这一“中国问题”的规制为例，来观照、探寻我国民事检察监督能否以及如何有效地嵌入到当事人主义的程序构造之中，如何将民事检察监督关系与既有的民事诉讼法律关系进行无缝对接，同时为我国民事检察监督的正当化寻找新的增长点。

　　一、民事程序构造与检察监督的两种关系模式

　　检察机关在民事程序中行使检察权，虽然有《民事诉讼法》和《人民检察院组织法》[3]的明确赋权，民事检察监督的合法性获得了法律的认可。不过，在比较法上，检察权介入民事诉讼，在某种意义上更多的是例外规定，检察机关履行着公共利益代表的职责，以民事诉讼法律关系主体的身份参与到民事程序中，自然不会给传统的民事程序构造带来实质性的冲击。这一点，显然与民事检察作为检察机关“四大检察”之一、民事检察权全面参与民事程序的定位不同，也与最高人民检察院推动“四大检察”全面协调充分发展，强调“做优刑事检察工作、做强民事检察工作、做实行政检察工作、做好公益诉讼检察工作”[4]的目标不相匹配。

　　民事检察监督的强化，客观上存在着两种方向相反的路径，不同路径的选择与民事程序构造也呈现出或“即”或“离”的不同关系模式。

　　(一)游离在民事程序构造外的检察监督模式

　　传统民事诉讼是原告、被告双方当事人对立辩论，法官居中裁判的等腰三角形结构(见图一)，由此形成法院与原告、法院与被告、原告与被告的三面诉讼关系。通过诉讼权利(武器)平等原则赋予双方平等的攻击防御方法手段，通过辩论主义和处分权主义形塑当事人主义的民事诉讼模式。近代以来的民事诉讼经典理论，例如诉讼主体、诉讼行为、诉讼标的、既判力、诉讼法律关系等，均是以民法典中的民事权利保护为目的、以法院和双方当事人为中心发展起来的。

　　如果说民事审判程序是对当事人双方争议的民事权利关系的判定程序，那么民事执行程序则是对生效裁判所判定权利的强制实现程序。传统民事执行理论主要涉及三方主体，即执行法院、执行债权人与执行债务人，由此也形成执行法院与债权人、执行法院与债务人、执行债权人与债务人之间的三面执行法律关系(见图二)。[5]在这三面关系中，执行债权人与法院、执行债权人与债务人之间关系的准则，与民事审判程序中原告与法院、原告与被告具有高度的一致性;而执行法院与债务人之间的关系准则，同民事审判程序中法院与被告的关系，有根本差异，民事执行制度、规则，如司法查封、拍卖、执行分配等，大体是以执行法院与债务人之间的干预关系为基础建构起来的。

　　由于近代以来的民诉法高举权利保护的大旗，私权的确认与实现是民诉法的中心任务，虽然涉及到身份关系等与公共秩序相关的争议，但毕竟属于少量的例外情形，况且法院在维护公共利益方面也负有职责，也有所担当。基于此，检察机关在德、日为代表的大陆法系民事程序构造中，无论是审判程序还是执行程序，都很难获得应有的地位。这一点，图一、图二已有明示。

　　在建构我国的民事检察监督制度时，一种强有力的声音主张：在落实宪法对检察机关的定位(专门法律监督机关)，全面回归检察机关对立法、执法、司法和守法的法律监督权能，建立“大检察”“大监督”格局[6]等前提下，进一步加强检察机关对法院司法审判权和执行权的单向诉讼监督，“法律监督权最根本特点是检察机关单向地向有关机关提出建议、纠正意见……，施加相当的影响力，其权力位阶略微高于对方职权。”[7]同时为了确保检察监督有法律依据可循，有必要为专门法律监督机关量身定做一部法律，即统一的检察监督法。[8]

　　上述观点无疑具有一定的合理性，强化检察监督应该是大势所趋。不过，该观点撇开民事程序构造的基本要求，讨论民事检察监督的独立性和强化的方向，不免让人担忧。如果检察机关的法律监督权是与立法权、行政权、司法权相区分的独立国家权力，上述观点倒也无可厚非;但实际上，法律监督权并非第四种国家权力，而是兼有行政性质与司法性质的混合性权力。[9]脱离民事程序的法定空间，抽象地议论民事检察权的独立性和行使的机制、程序，是没有法律意义的。如果不认真考虑民事检察监督如何有效嵌入民事程序构造，而是采取简单化的“民事诉讼+检察监督”的拼盘模式，来做大做强民事检察监督的话，只会加剧检察监督与民事程序构造的游离甚至脱节的状态。目前有一种不好的倾向，是在民事诉讼/执行法律关系和民事诉讼/执行行为理论之外，在传统的民事程序构造之外，另起炉灶，搭建具有独立性的检察监督法律关系和检察监督行为理论。这种“拼盘模式”的弊端之一，在于人为地隔断了检察监督与民事程序的内在联系，存在着为了监督而监督的问题：涉及民事诉讼/执行的，援引民事诉讼/执行经典理论加以解释;涉及检察监督的，则另有一套法律监督理论来解释，由此造成了民事检察监督与民事程序构造的断裂、两张皮和相互抵触的现象(见图三、图四)，并最终沦为自说自话的文字游戏。民事检察权走得再远，都不能忘了为什么出发。背离民事程序构造，来打造检察监督高地，有南辕北辙之嫌。

　　“拼盘模式”的另一弊端，是在检察机关的法律监督权与法院司法权之间，设定高低顺位，力图阐明“法律监督权高于或者不低于法院司法权”这一命题，从而将民事检察监督塑造为检察机关与法院之间的我令你从、我说你服的关系。有学者明确提出，“如果以人民法院审判权为参照点，检察院法律监督权处于略微高于法院审判权的位阶”[10]。有学者则将法律监督权界定为司法权，指出“中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。”[11]这种观点如果是对中国刑事诉讼现实的描述，笔者不愿置评，但在民事程序中，则不能苟同。仅仅因检察官可以监督法院审判权、执行权等公权行为的合法性，就认为民事检察权凌驾于法院司法权之上，成为“法官之上的法官”[12]，则不符合民事程序的本质。在民事程序法中，法官是享有最终的、实质性判断权的诉讼主体，法官对所有事实和法律问题拥有最后的发言权，连同检察官的检察监督意见在内，都要接受法院司法权的终局判断。

　　图三、图四所示的诉讼检察监督与执行检察监督中，民事检察权发挥作用的方式，只能是行政化的命令，法院接受检察机关的监督指令而作出相应的诉讼行为。问题在于，民事审判是在遵循直接、言词原则，并且给当事人双方充分程序保障的情况下作出的判断，而游离在民事程序构造之外的检察机关，仅仅依靠申诉人的投诉或有权机关移送的材料等碎片化的一面之词，是难以对案件发出精准的检察监督指令的。换言之，“拼盘模式”看似烘托出检察机关的高大、权威、凛然的形象，实际上这种不接地气的幻想，恰恰是造成民事检察监督缺乏理论支撑和程序化保障的根本原因。

　　(二)有效嵌入民事程序构造的检察监督模式

　　如前所述，欲做大做强民事检察监督，必由之路是对传统的民事程序构造予以优化，将民事检察权合理地嵌入其中，检察监督制度内化为民事程序的有机部分，而非在民事程序构造之外嫁接一个独立的、相互隔离的检察监督体系。

　　如何将检察监督有效嵌入民事程序构造之中，民诉法学界也曾有过理论上的尝试。一个被普遍采用和接受的方案，是扩大民事诉讼法律关系概念的外延，对民事诉讼法律关系的三要素即主体、内容和客体，作扩张解释，涵括人民检察院，并把检察机关对法院民事审判和民事执行活动进行监督所形成的监督法律关系，作为“民事诉讼法律关系的组成部分”，即“特殊的民事诉讼法律关系”[13]来对待。

　　这种理论上的阐释，为民事检察监督由行政化向司法化的转型提供了可能，不过仅仅是开始，刚刚迈出民事检察监督融入民事程序构造的第一步。深度的司法化改造，应当包含检察机关参与民事案件的范围、方式、程序、诉讼地位、效力等全方位的内容。而且，民事检察权的实际运行，必然会触及法院审判权和执行权的行使，因此厘清民事检察权与法院司法权之间的关系，打消检察监督可能对法院司法权有阻碍或替代作用的疑虑，也是检察监督司法化改造的一项内容。同时还要回应民事检察权与当事人诉权之间关系的质疑，尤其是民事检察监督本来着眼于对公权力的监督，如果客观上发挥了救济当事人私权的效果，[14]那么由此所带来的公器私用、检察机关沦为一方当事人的代理人之指责，也不可小觑。

　　在司法文明史上，要寻找民事检察监督完全内生于民事程序中，成为民事程序构造不可或缺部分的典型例证，当属前苏联(其后被俄罗斯所继受)。在比较法上，前苏联的民事检察监督被提到前所未有的高度，检察权的行使在民事程序中达到了巅峰，民事检察权嵌入民事程序构造的严丝合缝程度也是空前的。因此，前苏联民诉法中检察监督的立法技术和民事检察实践，对于做大做强民事检察监督的我国而言，是一个不可多得的参考样本，具有一定的借鉴价值。

　　前苏联实现了对传统民事程序构造的优化，成功地完成了对民事检察权的司法化改造。总结起来，主要有以下几个方面的做法与实践：

　　其一，为实现公平审判这一民事检察权的目标，检察权须尊重审判权。一方面，前苏联廓清了民事检察权的目标，即实现公平审判。“检察长在参加诉讼的同时，乃是苏维埃国家的代表人和苏维埃法律的维护者。检察长提起案件也好，在诉讼中提出意见也好，对法院判决或裁定提出抗议也好，他参加审理民事案件的唯一目的不是别的，正是帮助实现社会主义公平审判的任务。”[15]公平审判依赖于事实和法律两个要素。为达成公平审判的目标，在事实认定上追求绝对真实、客观真实、实质真实，[16]在法律适用上实现联邦制苏维埃共和国之内的法制统一性。就此而言，前苏联法院、检察院的目标是一致的。另一方面，民事检察权的行使，须以尊重审判权为前提。前苏联一再强调检察长在法院参加案件审理时，“应当保证确切遵守诉讼规范”，尊重审判长，“不要和审判长发生任何的争论”[17]“参加民事诉讼的检察长的任务，首先在于求得作出合法而有根据的法院判决，以巩固苏维埃法院的崇高威信。”[18]“检察长的唯一职权，就是把案件提交法院去判决。”[19]

　　其二，改造传统民事诉讼的辩论原则和处分原则，以兼容民事检察权。前苏联民诉法承认“当事人在法律范围内有处分诉讼客体(主观民事权利)及其审判保护手段(诉讼权利)的自由”[20]，但要与国家对民事权利关系的干预相结合，因此，被誉为世界上第一部社会主义民诉法的《苏俄民事诉讼法典》[21]第2条明确扩大了处分原则的内涵，包含有“检察长认为对保护国家或者劳动人民的利益有必要的时候，可以提起诉讼或者随时参加诉讼”[22]的内容。前苏联学者也将检察长根据法律提起民事案件，并把案件移送法院审理的这种职权行为，理解为“苏维埃的处分原则的表现”[23]。关于辩论原则，前苏联将辩论主义改造为法院查明与确定案件实质真实的手段，“责成法院应尽一切方法查明当事人的真实权利及相互关系”，“法院不应受已提出的解释及资料的限制”[24]。可以看出，前苏联在事实证据方面，彻底走向了职权探知主义，而未区分财产性争议的普通民事诉讼与身份关系争议的民事诉讼、公益诉讼。前苏联对财产争议私益诉讼中辩论主义的改造，成为我国民事诉讼体制转型期学者反思和批判的对象。[25]

　　其三，赋予检察机关全面参与民事诉讼的权利，并就参加诉讼的范围和方式予以明定。为了实现公平审判的目标，前苏联民诉法对检察机关予以赋权，全面参与民事诉讼一审、二审、再审和执行程序。考虑到检察资源的合理配置问题，事实上不可能让检察长参加所有的民事案件;对于“许多微不足道的案件”[26]，更没有必要进行检察监督。因此，《苏俄民事诉讼法典》第2条将民事检察的案件范围限制在涉及“保护国家或者劳动人民利益”的几类最重要的民事诉讼案件。例如：1.因国家或合作社特别是集体农庄中侵用或亏空公款而起诉追索款项的案件;2.为集体农庄追索债务人欠款的案件;3.集体农民不纳税或不履行国家供售义务而强制征收其财产的案件;4.对非法解雇员工应负责任的人追索损害赔偿金的案件;5.向造成企业财物损失的工作人员追索损害赔偿金的案件;6.请求破坏住宅、以住宅投机或不付房租的人迁出国家房屋的案件;7.向父母强行索取子女送交教养的案件以及在妇女不能适当保护自己子女权利时确认父子关系的案件，等等。[27]这些案件要么损害了国家利益，要么具有特别重要的原则意义，要么弱势方当事人需要法院和检察院的保护。

　　检察机关参与民事诉讼有主动参加和被动参加两种情形。在主动参加下，检察长有两种方式可以选择：一是提起诉讼，二是随时参与当事人已经提起的诉讼。对于检察长主动参加诉讼的理由，法院无权审查。[28]至于被动参加的情形，规定在《苏俄民事诉讼法典》第12条，如法院认为检察长有必要出席法庭时，检察长必须出庭。

　　其四，承认检察机关的诉讼主体地位。检察机关必须在民事程序构造内实施诉讼行为，它既是民事诉讼主体，也是民事诉讼法律关系主体。当然，检察机关与同为诉讼主体的法院、当事人也有所不同。检察机关之所以不同于法院，是由于它没有决定权、最终裁判权，不能决定民事案件的任何问题;检察机关虽然享有诉讼当事人所享有的一切诉讼权利，但诉讼地位不等同于当事人，原因在于它作为民事诉讼主体，终究还要履行法律监督职责，因此，“检察机关是为了在诉讼中完成其所担负的任务而享有诉讼权利的”[29]。此外，由于检察机关要对法院正确和统一适用法律进行监督，作为“国家的代表”，它还享有当事人所不能享有的特殊权利。

　　其五，检察长参与民事诉讼的程序，依据不同的民事程序类型，区分一审程序、二审程序、审判监督程序与执行程序，分别加以具体规定。对此，后文加以阐述。

　　前苏联剧变后，俄罗斯民事诉讼法很大程度上继受了前苏联检察机关参与民事诉讼的理念和制度，民事检察权同样有效嵌入了俄罗斯民事程序构造之中。1995年《俄罗斯联邦检察机关法》明确规定检察机关的职责是监督法令的执行，检察长参与民事案件的审理是保障检察机关履职的途径之一。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第41条集中规定了检察长参加诉讼制度。检察长可以提起诉讼或参加到他人提起已开始进行的诉讼中。关于参加诉讼的案件范围，以“检察长认为对保护国家或社会利益，或保护公民权利及合法权益有必要”为准，对于“法律规定或法院认为检察长有必要参加该案件，检察长则必须参加该民事案件的审理”。[30]事实上，如果民事案件具有社会意义，或者涉及国家和公民的实质利益，则检察长就应该参加民事案件的审理。《俄罗斯联邦检察机关法》不仅没有禁止俄罗斯联邦检察长向法院起诉来保护他人权利和利益，而且在第27条第4款中规定，在某人或某公民的权利和自由受到侵犯，而受害人因健康、年龄或其他原因不能亲自出庭保护自己的权利利益，或者由于其他情形使侵犯行为具有特殊的社会意义时，俄罗斯检察长应当向法院提起或支持诉讼以保护受害人的权利和自由。例如，公民权利受到公职人员行为侵害的案件、解封财产的诉讼、回复工作的诉讼以及保护未成年儿童权利的民事案件等。此外，按照俄罗斯联邦总检察长的指示，或者根据俄罗斯国内的信仰，检察长可以依法向法院提起民事诉讼。[31]在诉讼地位上，俄罗斯民事诉讼立法和实践中，一般认为提起诉讼的检察长居于原告地位，“属于民事诉讼关系的专门主体”[32]，发挥着法院审判职能启动机制的作用，同时还履行着监督法制的职责。

　　二、检察监督嵌入我国民事程序构造的路径

　　应当说，传统的民事程序构造并未给民事检察权的行使、民事检察监督制度的发展留下足够的空间。当前我国已初步建立起当事人主义的民事程序构造，如果无视这一程序构造，脱离这一程序构造的框架议论民事检察监督的强化问题，除了带来检察权观念上的自我膨胀外，不会对现实的民事程序制度产生实质影响。因此，必须正面回应检察监督嵌入我国民事程序构造的路径问题。

　　(一)民事检察权的司法化改造与民事程序构造的优化

　　1.民事检察权的强化即司法化。我国民事检察监督运行不畅的重要原因，在于检察权行使的行政化。行政化的民事检察权与民事司法程序存在着内在的紧张关系，二者之间方凿圆枘，不能相合。要摒弃理论和实践中的一种错误观点，主张检察机关在民事程序中行使的“是监督职能而非诉讼职能，既不享有当事人的诉讼权利，也不会针对诉讼本身发表任何辩论意见”[33]。这种观点是有害的。要强化检察权在民事程序中的作用，惟有一途，即实现民事检察权的司法化改造。司法化的民事检察权，与民事诉讼程序和执行程序具有相同的气质和特性，符合民事司法的规律，才能与民事程序制度融为一体，并且真正将民事检察权有效地嵌入到民事程序构造之中，而不会发生排异反应。

　　民事检察权的司法化，首要的是确立检察机关的民事诉讼主体地位。检察机关是诉讼主体，而不能游离在诉讼构造之外。民事诉讼程序是一个封闭的空间，在此空间内共同参与民事程序、实施诉讼行为、行使诉讼权利、承担诉讼义务的人，具有同质性，其诉讼行为在该程序空间内会产生相应的法律效果。随着程序的推进，作茧自缚效应的产生，法院作出裁判的条件逐渐臻于成熟，通过法院判决来判断所有程序参与人的诉讼行为效力并结束争议的解决程序。行使检察权的检察机关参与其中，作为一份子，遵守诉讼法规，依循程序流程，起诉、申请保全和先予执行[34]、主张事实、调查收集证据、举证与证明、反驳或抗辩，异议、复议或上诉等，在程序地位上与其他程序参与人不应有根本差异。当然，诉讼地位问题可以作出进一步细化的规定。

　　在这方面，前苏联以及俄罗斯的立法和实践颇具借鉴价值。前苏联将民事检察权严格限定在民事程序框架内，要求检察机关尊重法院的审判权，明确检察机关的诉讼主体地位，尽管有表述细节上的差异，但前苏联民诉学界和法律实务界都认可检察机关的诉讼当事人地位，享有当事人的诉讼权利。例如，检察长以提起诉讼方式参加民事诉讼时，前苏联学界普遍认为检察长居于民事诉讼原告地位。“如果检察长提起诉讼，他便是诉讼当事人——原告”[35]，享有原告的全部诉讼权利，除了不缴纳诉讼费用外，一并承担当事人的诉讼义务。不仅学者有共识，连前苏联检察总长维辛斯基也把民事诉讼中的检察长看成是当事人，是“在法院代表国家和劳动人民利益的民事原告人”[36]。与前苏联相同，俄罗斯民事诉讼中提起诉讼的检察长，诉讼地位上与原告无异，几乎享有原告的全部诉讼权利，并履行相应的诉讼义务，且“在行使原告的诉讼权利时，并不享有任何特权”。检察长在诉讼中应当遵守民诉法为原告设定的所有规范，“并不存在民事诉讼规则的任何例外”[37]，这一点令人印象深刻。不过，这不意味着俄罗斯民事诉讼中检察长的诉讼权利与义务与当事人完全重叠，例如检察长享有当事人所不享有的法律监督权，而当事人则享有检察长所不享有的实体权利。提起诉讼的检察长，毕竟只是形式上的原告，其诉权依据是法定诉讼担当，法院判决的实体法利益不归属于检察长——这一点是毋庸置疑的。

　　民事检察权的司法化，还要处理好民事程序构造中检察官与法官、当事人的关系。检察官固然拥有诉讼当事人所不享有的特殊权利，但检察官没有终局裁判权，不能代替法官履职，因此只能从维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一的角度，提出保障法律正确实施的意见、建议或异议等，不能越俎代庖，也不能颐指气使，凌驾于法官之上。前述陈兴良教授所谓“法官之上的法官”，并不准确、恰当，在民事检察中称之为“程序之外的检察官”无疑更为合适，因为他们游离在民事程序构造之外、以高度的行政化色彩为特征。他们所发出的指令，不能产生民事程序法上的效果。关于检察官与当事人的关系，需要根据不同民事程序中的不同检察监督方式来分别设定。例如，在检察机关基于法定诉讼担当提起民事诉讼时，检察机关居于原告的地位，与被告、法官形成等腰三角形的结构，与被担当人(实体法上的原告)之间的关系则依据诉讼担当理论解释即可。在检察机关参与他人提起的民事诉讼时，检察机关属于诉讼法律关系的专门主体，应当本着“客观性义务”[38]，协助法官形成客观准确的裁判，因此检察机关可能支持一方当事人的立场，也可能反对该方当事人的见解。

　　2.民事检察权的强化即民事程序构造的优化。我国对于民事检察权的强化，应当始终纳入民事程序构造的框架内进行;强化民事检察权的过程，也是民事程序构造不断优化、兼容检察权的过程。这才是做大做强民事检察监督的关键所在。

　　学者已经注意到，这个过程会带来民事程序构造的当事人主义与民事检察监督方式选择之间的紧张关系。杨会新教授指出，作为现行法上民事检察权运行的方式之一，抗诉旨在监督审判权，同时通过再审程序发挥着救济当事人的功能，而抗诉的监督功能必须依附于救济功能，才能发挥作用。不过，抗诉救济当事人功能所依赖的当事人主义程序构造，与抗诉监督功能所依托的职权主义程序构造，相互牵制，顾此失彼。[39]

　　如果承认民事检察监督的本意除了监督公权行为的合法性外，还包括“维护个人和组织的合法权益”(《人民检察院组织法》2条)，那么民事检察权嵌入程序构造过程中，对当事人主义的程序构造作出必要的微调，也是无可厚非的，这恰恰是优化民事程序构造的应有之义。在优化传统民事程序构造上，前苏联显著的成就是，检察机关的诉讼地位不因其优越的检察权而获得额外照顾，而是遵循民事程序法的固有规律，在不实质改变民事程序构造、不动摇民事程序基本原理的基础上，作必要的微调处理，使得民事程序构造与民事检察监督相得益彰。这一点，也是未来优化我国民事程序构造的方向。

　　例如，按照《苏俄民事诉讼法典》的规定，检察长可以提起一审诉讼，对一审判决有权在法定期限内提出抗议从而引起二审程序，对生效裁判也有权依监督程序提出抗议从而引发审判监督程序。此外，检察长可以取得执行票并向法院执行员交付执行票，从而提起执行程序。在检察机关主动发起的这四类民事程序中，检察长分别居于原告、上诉人、申请再审人、申请执行人的程序地位(见图五)。前苏联的这一制度设计，在扩张民事检察权介入民事程序范围的同时，也最大限度地维护了民事程序构造的稳定性，并且可以借助现行法的规定以及民事程序法基本理论，对民事检察监督制度和规则进行便利、妥当的解释，毫无违和感。综合民事程序构造优化的难度、成本、现实可操作性以及法理上的可接受性等诸多因素的考量，前苏联民诉法的上述尝试，可以为民事检察权充分嵌入我国的民事程序构造，提供立法和理论上的指引。

　　(二)不同民事程序类型中检察权的司法化改造

　　1.一审程序构造与检察权的司法化。民事检察权的司法化改造，在不同类型的民事程序中，着重点应有所区别。就提起一审诉讼而言，可以参考借鉴检察机关提起环境民事公益诉讼、食品药品安全消费民事公益诉讼以及涉侵害英雄烈士名誉、荣誉等公益诉讼的制度规则。依据最高人民法院的相关司法解释[40]，检察机关作为公益诉讼的原告(起诉人)，享有原告的一切诉讼权利，包括但不限于派员出庭，与实施侵害行为的被告进行质证辩论;对自己主张的事实，有权调查收集提供证据，承担证明责任等。[41]由于涉及社会公共利益，民事诉讼辩论原则与处分原则在公益诉讼中的适用均受到一定的限制，撤诉、反诉、诉讼和解与调解、自认、证据的调查收集等规则，均有别于普通的私益诉讼。因此，就我国目前检察机关提起的一审民事公益诉讼而言，检察权的司法化已完全实现。

　　在婚姻、收养、监护、亲子关系等涉及身份关系的家事诉讼中，由于案件本身具有公益性，检察机关有必要参与这类诉讼。例如，宣告婚姻无效案件中，因无效婚姻往往违反了有关社会公益的法定结婚条件，请求宣告婚姻无效申请的提起，应当体现国家和社会对无效婚姻的干预，有权申请无效宣告的主体范围应当适当放宽，除当事人外，其近亲属和有关社会组织也应纳入其中;检察机关提起宣告婚姻无效请求的主体资格，更是当然无疑。[42]从域外看，大陆法系国家(如法国、德国[43]、日本等)普遍有检察官参与家事案件的立法与实践。法国检察机关在婚姻无效诉讼、剥夺父母亲权之诉中，作为主当事人出庭参加辩论，对一审判决不服的可以上诉;在亲子关系、未成年人监护案件中，作为从当事人参加诉讼，可以出庭，辩论时最后发言，对一审判决无上诉权。[44]日本法中，检察官以原告身份可以提起撤销婚姻诉讼，其他婚姻关系诉讼、亲子关系诉讼、收养关系诉讼等，检察官可作为共同诉讼人或独立当事人参与由其他人提起的人事诉讼或者提出上诉。[45]笔者认为，鉴于身份关系的公益性色彩以及身份关系诉讼判决的对世性效力，民事检察权全面介入身份关系诉讼的必要性和价值日益突显，通过提起或参与身份关系诉讼，可以大幅提升民事检察权的司法化程度。

　　在我国，民事检察权的司法化还有赖于具体的程序规则的建构。应当分别就检察机关提起诉讼和参与他人提起的诉讼，明确案件范围、诉讼地位、诉讼权利义务、与法官以及其他当事人、诉讼参与人之间的关系处理规则。此外，是否赋予检察机关在事实认定、证据调查、举证责任和法律适用上一些特殊权利，以及是否需要为此设置特殊的程序规则等等，都值得斟酌。尤其在检察机关参与他人提起的民事诉讼时，其诉讼权利义务受到一定的限制，能否申请回避、提供证据、参加质证辩论、提起上诉等，都有疑问;但检察机关的程序参与权以及发表意见的程序权利，应当加以保障。就此而言，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第41条第3款的规定，也有可借鉴之处。该规定指出，“参加诉讼的检察长可以查阅案件材料，请求回避，提出证据，参加对证据的审查，提出申请，就审理案件时发生的问题或就整个案件的实体提出意见，以及实施法律所规定的其他诉讼行为。不能因为检察长放弃所提出的请求，而剥夺该人要求对案件实体进行审理的权利。”[46]

　　2.二审程序构造与检察权的司法化。就检察机关不服提起的一审民事公益诉讼判决的上诉程序而言，检察权的司法化也不存在法律上的障碍。最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》10条规定了人民检察院对一审判决不服的，可以向上一级法院提起上诉。第11条进一步明确了起诉的检察机关应当派员出庭、上一级检察机关可以派员出庭。除此之外，检察机关提起的二审程序，在程序构造、诉讼权利义务的配置上与普通诉讼的二审程序，基本相同。未来建立检察机关全面参与身份关系诉讼的机制后，就身份关系诉讼案件提起的上诉，原理上与公益诉讼判决的上诉，是相同的，此处不再赘述。

　　检察权的司法化在二审程序中面临的困难，在于协调检察监督与上诉利益、二审审理范围的关系。检察机关提起上诉，是否跟当事人一样，受上诉利益的约束?能否以检察机关享有法律监督权为由，认为用来规制当事人诉权与法院审判权之间关系的上诉利益，可以不适用于检察机关?关于法院二审审理范围是否以当事人上诉请求范围为限，还是可以超出上诉请求的范围，在民事检察权介入二审后，这一问题再次被提到前台。与之相关的用于调整二审裁判的准则，如禁止不利益变更原则与禁止利益变更原则，需要在多大程度上作出相应的调整，也是民事检察权嵌入二审程序构造的难题。

　　3.再审程序构造与检察权的司法化。与域外的“救济型再审”相比，我国民事再审制度性质上属于“监督型再审”[47]，原因在于我国民事再审程序的出发点并不是保障当事人的私权救济、尊重当事人主体地位和处分权利，而是以强调对审判权的监督、保障审判的合法性为核心构建的。尤其是检察机关发动的民事再审，集中体现了“监督型再审”的特点。2012年民诉法修改确立了“申请再审优先、检察监督断后”的规则，突出了民事再审的补充性、检察监督的谦抑性，在很大程度上恢复了民事再审程序的“救济型再审”之本原。

　　然而，检察机关发动民事再审的过程，几乎完全发生在民事程序框架之外，与民事程序构造无涉。这一点，从2013年最高人民检察院发布的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(下称《监督规则》)中，可以得到充分的印证。《监督规则》在民事程序构造之外，另建了一套检察机关对于民事诉讼监督案件的管辖、受理、审查、办理、管理等内部工作机制，涉及检察机关工作方式方法、内部管理机制与上下级检察机关工作协调机制等方面的内容。在第六章第四节“出庭”中，《监督规则》仅仅列了“派员出庭”“宣读抗诉书”“职权调查证据的出示和说明”三项程序权利，而对于检察机关在再审审理程序居于何种诉讼地位、享有哪些其他诉讼权利、如何主张举证质证和辩论，再审庭审中如何处理与法官、当事人和其他诉讼参与人的关系等事关民事检察监督的主战场、民事再审程序构造的关键问题，都予以回避。《监督规则》未能触及民事再审内部的程序构造，严格意义上只能算作检察机关的内部工作文件。

　　由于无法充分、实质性参与民事程序，长期游离在再审程序构造之外，造成了检察官民事法律素养、业务能力一直处于相对较低的水平，仅靠有限的专业培训无法弥补检察官与法官、律师在事实认定和法律适用方面的差距。欲改变这种局面，除了实现再审程序中民事检察权的司法化外，别无他途。

　　4.执行程序构造与检察权的司法化。执行程序构造中检察权的司法化有两种路径：一是检察机关提起执行程序。在涉及国家利益、社会公共利益和公序良俗的案件中，当公益维权主体缺位时，检察机关作为公益的代表可以启动民事执行程序。例如，在判决支付赡养费、扶养费、抚育费等涉弱势群体权利的执行，以及判决刑事罚金和没收财产等公法上债权的强制实现上，当实际权利主体不知、不敢或怠于启动执行程序时，检察机关可以积极介入，申请法院强制执行，并且监督执行程序的进行。[48]然而，对于上述类型的案件，我国目前规定由法院审判部门移送执行。移送执行未必能够充分保障生效文书中确定的权利得以实现，有必要借鉴前苏联的经验，对于移送执行的案件统一改造为由检察机关提请执行，从而贯彻民事执行中的申请执行原则，补齐执行程序构造中的缺失，最大限度发挥民事检察权在执行程序中的作用。

　　二是检察机关对违法或不当执行行为进行监督，督促法院及时依法执行。一方面，瑕疵执行行为的执行救济未必周延、到位，民事检察权的介入有利于保护当事人、利益相关人的合法权益;另一方面，民事执行程序涵摄了数量众多、类型不同的参与主体，他们的实体权利和利益都需要经由执行程序加以确认和协调;在信用机制失灵、社会保障体系匮乏、实体法律缺位或冲突的背景下，检察权的介入，有助于法院平衡复杂的权利和利益冲突。[49]在这个意义上，民事检察权嵌入执行程序，是在巩固法院的威信，维护判决的执行力。正如维辛斯基所言：“不执行法院判决是破坏法院的信用，损害它的威信的……检察长的任务并不是在于指挥法院执行员，像通常所做的那样，而是在于帮助法院执行员执行法院判决。”[50]

　　三、虚假诉讼的程序构造与检察监督的契合性

　　改革开放后，新中国用40年时间走过了西方发达国家近300年时间经历的四次技术革命的历程。这种“时空压缩”现象，在法律领域同样存在。新中国40年的民事诉讼史，也浓缩了西方国家200多年民事诉讼历程中出现的各种不规范或者病态现象。司法不公、诉讼迟延、滥用诉权、裁判突袭、虚假陈述、伪造证据等等，不一而足。其中有些问题具有共性，而有的问题，如虚假诉讼，则具有鲜明的中国本土特征。正如吴泽勇教授所言，“虚假诉讼是一个典型的‘中国问题’”。[51]虚假诉讼的泛滥，源于中国社会信用体系严重缺失以及诉讼诚信原则失灵的现实，当事人主义的民事程序构造对于虚假诉讼恰恰天然地缺乏免疫力。在我国，虚假诉讼初现于上世纪80年代，90年代开始蔓延，2000年开始大行其道，并逐步渗透到仲裁、公证与破产领域，产生虚假仲裁、虚假公证、虚假破产问题。对虚假诉讼的治理，始于2005年以后，2010年后上升到法律层面(包括刑法)的规制。目前，虚假诉讼已成为我国民事诉讼一大公害，是附着在我国民事程序构造上的毒瘤。因此，虚假诉讼的规制，是近年来民诉法学界热议的话题。[52]笔者认为，虚假诉讼扭曲和背离了民事程序构造的本来面貌，对虚假诉讼的检察监督，是观察和讨论民事检察权嵌入民事程序构造的一个绝佳的样本。

　　(一)虚假诉讼给传统民事程序构造带来的挑战

　　按照《民事诉讼法》112、113条的规定，虚假诉讼的构成要件是双方当事人“恶意串通”，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，骗取法院裁判文书，以达到转移财产、逃避债务或者非法占有他人财产、获取非法利益之目的。在《民事诉讼法》规定的“双方串通型”虚假诉讼之外，2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》1条增设了“单方欺诈型”虚假诉讼，将司法实务中存在的“一手托两家”现象也纳入虚假诉讼概念中。比如，一方当事人偷盖他人印章、利用他人空白文书与他人进行诉讼，而他人不知情的情形，整个诉讼过程实际上是一方当事人自导自演。

　　双方串通型和单方欺诈型虚假诉讼，具有共通的法律特征，由此所形成的民事程序构造也是相同的，即：无论双方当事人“手牵手”诉讼，还是一方当事人只手擎天，外观上是两造对立的等腰三角形结构，实质上是线性结构，所有诉讼行为要么一唱一和，要么单方表演，通过营造民事权利关系争议的诉讼外观，骗取法院的裁判，司法程序最终沦为当事人实现非法目的之工具，法院和法官则沦为被当事人牵着鼻子走的傀儡，其作出的裁判并没有实现正义，只是保护了虚假诉讼当事人的偏私。[53]

　　虚假诉讼对传统民事程序构造形成了巨大的冲击。按照王亚新教授的提炼总结，以日本为代表的大陆法系民事诉讼的程序构造是由“对抗·判定”两个基本要素构成的。“‘对抗’是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分;而‘判定’则意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实作出最终裁断，且这个裁断具有一经确定即不许再轻易更动的强烈的终局性。这两个要素相互结合相互规定，就构成了诉讼程序的上述所谓深层的基本结构本身。”[54]然而，虚假诉讼抽掉了民事诉讼结构中的“对抗”要素，传统民事程序构造由此崩塌。在笔者看来，近代以来的自由主义民事诉讼，高举当事人意思自治、自我决定自我责任的大旗，将民事诉讼视为私人之间的竞技场，法院仅充当裁判者的角色，以辩论主义和处分权主义为核心的民事程序构造，重心在于防范法院司法权的滥用，但无法应对当事人的虚假竞技行为，因此，传统民事程序构造对于虚假诉讼毫无抵抗能力。

　　笔者注意到，民诉学界目前努力的方向，是在传统民事程序构造下探讨《民事诉讼法》112条[55]的规范目的与适用方法，并且提出了不少有见地的观点。有的观点属于共识，如引入诈害防止参加与法院职权通知案外人参加制度[56]，或者通过第三人撤销之诉或案外人申请再审，[57]给受害人直接参与对抗虚假诉讼的机会，将虚假诉讼破坏的民事程序构造回复到正常状态，重新建构“对抗·判定”式的民事诉讼结构。应当说，上述规制虚假诉讼的建言符合法理，也较具可行性。不过没有解决虚假诉讼事中规制时，法院找不到案外人，或者案外人拒绝参加诉讼的妥当处理办法，也没有解决法院在识别和调查虚假诉讼上动力不足、资源有限等结构性问题。

　　另一种思路也颇具建设性，即把虚假诉讼视作消极诉讼要件[58]，从法院对诉讼要件职权调查的角度，来回应虚假诉讼下民事程序构造崩塌带来的审理和裁判合法性的难题。由于诉讼要件属于法院职权调查事项，即使当事人没有提出主张、申请，法院也必须依职权予以斟酌、调查，这样可以合理地解释法院对疑似虚假诉讼案件进行职权审查的正当性问题，更重要的是巧妙回答了“对抗·判定”诉讼结构失灵时法院作出相应裁判的正当性问题，毕竟争讼程序外观下，双方没有“对抗”，不存在真正的纠纷，属于诉讼要件有欠缺，法院是不得对案件作出实体性裁判的。[59]李浩教授则进一步深入论证了诉讼要件证明责任裁判与民事证明责任本质的相合性，指出法官在无人主张虚假诉讼时，对于疑似虚假诉讼案件主动收集证据证明，依职权适用第112条作出证明责任裁判，具有妥当性，因为“证明责任可以与当事人无关、可以同当事人的主张责任与败诉风险无涉”。[60]不过，这一规制策略存在反对的观点，[61]同时也会面临理论上的诘难。实际上，虚假诉讼既涉及诉讼要件或诉的利益有无欠缺，也涉及所捏造法律关系存在与否的实体判断，而“确定虚假诉讼是否成立，大多数时候要以对案件的实体判断作为基础”“将虚假诉讼作为诉讼要件与将其作为实体问题进行审查的区别相当微妙”[62]。在法院能够做出实体驳回判决时，似无必要回到诉讼要件上裁定驳回;更重要的是，法院作出实体判决驳回原告请求的，可能是证据不足、不能达到证明标准所致，而要查明恶意串通等虚假诉讼要件，显然比法院作出证明责任判决，证明标准更高、难度更大。因此，以查明当事人虚构争议为前提来认定原告无诉的利益或欠缺诉讼要件，据此裁定驳回起诉，成本太高，解释上也过于迂回。

　　另外，李浩教授将民事证明责任理论由实体法要件事实扩展到诉讼法要件事实。在诉讼法要件事实出现真伪不明时，即使任何一方当事人没有提出主张，法院也要根据证明责任规则，依职权调查收集证据，作出裁判。[63]这一学术观点有德国民诉法学家罗森贝克、普维庭的加持，如露入心、醍醐灌顶。当然，该理论的应用需要一系列程序法制度的配套，才具有妥当性。最基本的要求是：诉讼要件事实的争议，构成争议焦点，应当开庭审理、言词辩论，法院对于经言词辩论审理的诉讼要件，作出“诉讼判决”。而且，在德国，如果法院对于是否存在诉讼要件存有疑问时，可以行使释明权催促当事人提出相关资料，但不允许法院依职权自行收集，这一点上德国采用了辩论主义。[64]我国与德国不同的是，在诉讼要件上采取了职权探知主义，且不给当事人提供基本的程序参与和程序保障(管辖权异议程序也是书面审查为主)，更无释明权行使问题，因此，法院就诉讼要件所作出的裁定，多数情况下构成突袭性裁判。如果疑似虚假诉讼案件进入了实体审理程序，法院未作任何告知、提示，就自行主动回转到诉讼要件的职权调查，而当事人不知情、没有程序参与、未能提供材料、未发表意见的情况下，法院作出因诉讼要件欠缺而驳回起诉的裁定，同样会构成突袭性裁判。这类裁判的正当性是存疑的。

　　综上，笔者认为，虚假诉讼事中规制的难点在于，对于疑似虚假诉讼的审查，在线性结构下完全寄希望于法官职权调查诉讼要件之有无，是不现实的，理论和制度上的障碍重重;而引入诈害防止参加，再现“对抗·判定”诉讼结构，是主导的方向，但如前所述也无法解决所有问题。为此，笔者主张对于疑似虚假诉讼案件的事中规制，应建立法院通知检察机关参加诉讼的制度，从而形成法官居中裁判，检察机关与虚假诉讼当事人两造对立的诉讼构造(参见图六、图七)。

　　(二)检察监督在弥合民事程序构造缺陷上的独特价值

　　虚假诉讼破坏了“对抗·判定”诉讼结构，而引入民事检察权，重建新的诉讼结构，以有效规制虚假诉讼。虚假诉讼可能发生在一般的民事诉讼中(《民事诉讼法》112条)，也大量出现在执行程序中(《民事诉讼法》113条，案外人与被执行人相互串通实施虚假诉讼)。当民事诉讼原告、被告诉讼地位合一时，等腰三角形民事诉讼结构就会变成线性结构，此际案件性质类似于非讼程序，但又与非讼程序有本质区别。依托于传统民事程序构造的民事诉讼经典理论和制度，除非诉讼诈害的受害人参加诉讼，否则就不敷运用了。引入检察机关这一诉讼主体后，等腰三角形程序构造就得以恢复(如图六、图七)，规制虚假诉讼的程序构造也得以重建，以辩论主义和处分权主义为核心的当事人主义民事诉讼结构，同样可以适用于虚假诉讼的程序规制上。

　　对于疑似虚假诉讼，法院之所以可以通知检察机关参加诉讼，以弥合民事程序构造缺陷，主要是基于以下几方面的考虑：首先，虚假诉讼是对司法秩序的侵害，检察机关负有维护司法秩序的职责。正如学者所言，虚假诉讼行为侵害司法秩序是必然的，《刑法》上就侵害司法秩序这一犯罪客体而言，虚假诉讼罪属于行为犯;《民事诉讼法》上虚假诉讼的认定，应当将妨害司法秩序作为构成要件之一。[65]当事人利用司法程序的外衣，实施虚假诉讼行为，达到其非法目的，让国家司法权为其非法行为背书，所侵害的法益中必然包含了司法秩序。作为社会公共秩序的一部分，司法秩序的维护，检察机关义不容辞。在侵害司法秩序的同时，虚假诉讼可能也侵害了他人的合法权益。该他人，或许是特定的私权利主体，或许是国家利益、不特定的多数人利益(即公共利益)。为了维护司法秩序的纯洁性，保护国家利益、社会公共利益，检察机关都应当担负其责，在涉嫌虚假诉讼的案件中，法院认为有必要参加诉讼的，应当参与案件的审理，成为民事诉讼主体。

　　其次，尽管可以通过法院对虚假诉讼这一消极诉讼要件进行职权调查，且不以当事人提出主张和申请为必要条件[66]，来适当缓和“对抗·判定”诉讼结构被破坏所带来的困境，但前已述及，这种方案因缺乏对诉讼要件争议的程序参与和程序保障(如言词辩论程序)，而造成突袭性裁判问题;而且还面临成本高、周期长和过于迂回的难题，因此，实操性不足。

　　最后，目前打击虚假诉讼的主力是法院系统，但在我们重建“对抗·判定”诉讼结构加以应对之前，虚假诉讼规制工作会成为冲在第一线的法院不能承受之重。作为“虚假诉讼规制最重要、最核心的主体”[67]，法院和法官在立案、审判和执行过程中，均被课予了很高的注意义务。例如，对于疑似虚假诉讼案件，法院要“加大证据审查力度”“加大依职权调查取证力度”“传唤当事人本人到庭”“依职权通知利害关系人参加诉讼”“加强对调解协议的审查力度”“不准许原告撤诉申请”[68]，等等。这些专门为规制虚假诉讼所量身定做的程序规则，与民事诉讼当事人主义基本理论和制度存在着一定的紧张关系，实际上是在现行法确立的民事程序构造之外，为法官识别、审查、证明和制裁虚假诉讼设定了另外一套程序规则体系，法官要承担法律之外的、更高的义务，问题在于其内容不仅超出了“法院的常规审判范围”，也“对法官的审判能力提出了过高的要求”，[69]在案多人少、审判执行任务极为繁重的情况下，这套应对方案要真正落地，也非易事。为打击虚假诉讼所构建的程序规则，显然与当事人主义民事程序构造不能兼容，如果勉强推行下去，学者们有理由担忧，中国法院在防治虚假诉讼政策下是否有恢复职权主义审判模式之虞。[70]虚假诉讼已经摧毁了传统民事程序构造，而目前用于规制虚假诉讼的程序装置，进一步加剧了当事人主义程序构造的崩溃。相反，如果我们转变思路，将检察机关引入虚假诉讼的事中规制之中，借助于检察机关在国家权力体系中的重要地位，国家利益和社会公共利益代表者、维护者和实现者的职能角色，以及在调查收集证据上的法定权限和强大的资源动员和与组织能力，可以重新塑造检察机关与虚假诉讼当事人之间对立辩论、法官居中裁判的等腰三角形诉讼构造。这么做，在强化打击力度的同时，也强化了民事检察监督，而且坚持了当事人主义程序构造不动摇。笔者认为，作为典型中国问题的虚假诉讼，在传统民事诉讼理论和制度框架下无法妥善解决，而中国特色的民事检察监督可以提供化解该问题的妥当方案。

　　关于具体的制度设计，笔者建议借鉴前苏联和俄罗斯的经验，在立法上明确规定，“法院认为检察长有必要参加该案件，检察长必须参加该民事案件的审理”[71]。通过立法课予检察机关对涉及虚假诉讼在内的、与国家利益或公共利益有关的民事案件，在法院通知其参加诉讼时，应当以民事诉讼主体身份参加的义务。在虚假诉讼案件的审查审理程序中，检察机关的诉讼地位与原告相似。

　　结语

　　中国特色的民事检察监督已运行多年，积累了一定经验，也取得了一些成绩，不过与民事检察权在我国宪法中“法律监督机关”的定位以及公众对民事检察监督的实际需求相比，仍然有很大的差距。进入新时代，按照最高人民检察院张军检察长的要求，作为“四大检察”之一的民事检察要在“强”上做文章，即做强民事检察。通过精准监督、优化监督来实现强化监督。为此必须创新司法理念，对民事检察权的行使进行司法化改造，并优化我国民事程序构造，使检察监督有效嵌入我国民事程序构造之中，内化为民事程序的有机部分，改变目前游离在民事程序构造外的检察监督模式。以虚假诉讼这一典型中国问题的事中规制为切入口，以民事诉讼法学一般法理为指引，建立打击虚假诉讼的中国范式，将虚假诉讼的检察监督作为拯救传统民事程序构造崩塌、重建“对抗·判定”式诉讼结构的关键一环，为虚假诉讼的法律治理提供中国方案。在坚守大陆法系民事诉讼基本原理的前提下，实现打击虚假诉讼和强化民事检察的双赢，可以极大改变民事检察监督基础理论不彰的局面，为我国民事检察监督实践探索提供深层次的理论支持，也为解决类似的中国本土问题提供检察监督嵌入民事程序构造的参考样本。

　　注释：

　　[1]参见赵志刚、金鸿浩：《需求主导型智慧民事检察的供给侧改革初探》，载黄河、冯小光主编：《新时代民事检察的理论与实践》，中国检察出版社2019年版，第3页以下。

　　[2]参见上海市人民检察院第一分院课题组：《民事检察一体化办案工作机制研究》，载黄河、冯小光主编：《新时代民事检察的理论与实践》，中国检察出版社2019年版，第27页以下。

　　[3]《人民检察院组织法》第20条规定：人民检察院行使下列职权：……(四)依照法律规定提起公益诉讼;(五)对诉讼活动实行法律监督;(六)对判决、裁定等生效法律文书的执行工作实行法律监督;……(八)法律规定的其他职权。

　　[4]最高人民检察院：《推动“四大检察”全面协调充分发展》，《检察日报》2019年1月23日。

　　[5]这三面关系有不同的称谓。其中，执行债权人与法院的关系称为申请关系，执行法院与债务人的关系称为干预关系，执行债权人与债务人的关系称为执行关系。参见杨与龄：《强制执行法论》(最新修正)，中国政法大学出版社2002年版，第11-12页;陈计男：《强制执行法释论》，元照出版公司2012年版，第15页。

　　[6]参见王文生等：《论检察机关法律监督权能之回归——“大检察”格局之构想》，《当代法学》2008年第5期;喻中：《如何理解“检察院是国家的法律监督机关”——宪法第129条对于中国宪政体系的意义》，《长白学刊》2009年第3期。

　　[7]封安波：《论我国检察权的“三层级”结构》，《法学家》2015年第4期。

　　[8]参见汤维建：《检察机关应积极推进检察监督法》，《检察日报》2015年3月10日。

　　[9]参见谢鹏程：《论检察权的性质》，《法学》2000年第2期。

　　[10]同前注[7]。

　　[11]陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第5期。

　　[12]参见陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治视野中的检察权》，载《当代中国刑法新境域》，中国人民大学出版社2007年版，第141页。陈兴良教授也指出，由于刑事诉讼法的专门授权性规定，检察官对于庭审活动享有引人注目的法律监督权，并且这种法律监督权是独立于公诉职能的。由此，在一定意义上说，检察官就成为“法官之上的法官”。

　　[13]参见江伟、肖建国：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2018年版，第21页;江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2016年版，第9页;刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第203页。刘荣军教授虽支持上述观点，但对于检察机关提起抗诉后，不参与再审审理程序的进行，与监督者地位不符这一点有保留意见。

　　[14]最高人民检察院孙加瑞博士肯定了民事检察通过对公权力的监督，间接具有权利救济的作用。参见孙加瑞：《民事行政检察的审判化误区与检察化回归》，《国家检察官学院学报》2012年第3期。

　　[15][前苏联]B·H·别里鸠根、A ·B·什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，中国人民大学出版社1957年版，第14页。

　　[16]前苏联检察总长维辛斯基认为，判明实质真实是苏维埃审判程序的基本任务之一，这意味着判明案件的事实情况要确切符合实际。参见[前苏联]安·扬·维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，法律出版社1957年版，第211、234页。

　　[17][前苏联]B·H·别里鸠根、A·B·什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，中国人民大学出版社1957年版，第37、88页。

　　[18]同前注[17]，第37页。

　　[19][前苏联]C·H·阿布拉莫夫：《苏维埃民事诉讼》(上)，中国人民大学出版社1954年版，第168页。

　　[20]同前注[19]，第52页。

　　[21]参见柴发邦：《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第25页。

　　[22]《苏俄民事诉讼法典》，郑华译，法律出版社1955年版，第5页。《苏俄民事诉讼法典》是在当时的领导人弗拉基米尔·列宁的指导下制定的。

　　[23]同前注[17]，第14页。

　　[24]同前注[19]，第60、61页。

　　[25]代表性的作品，参见张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第三章。

　　[26]同前注[17]，第45页。

　　[27]同前注[17]，第15-16页。

　　[28]同前注[19]，第172页。

　　[29]同前注[19]，第173页。

　　[30]参见《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》，张西安、程丽庄译，中国法制出版社2002年版，第15页。

　　[31]参见张家慧：《俄罗斯民事诉讼法研究》，法律出版社2004年版，第144-145页。

　　[32]同前注[31]，第142页。

　　[33]参见覃攀等：《检察机关“事中介入”民事诉讼制度研究》，载黄河、冯小光主编：《新时代民事检察的理论与实践》，中国检察出版社2019年版，第183页。

　　[34]前苏联法中，检察长有权在民事诉讼的任何阶段，包括起诉、审前准备、审理程序中申请保全与先予执行。同前注[17]，第32页。

　　[35]同前注[19]，第174页。

　　[36]前苏联检察总长维辛斯基语。转引自[前苏联]B·H·别里鸠根、A·B·什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，中国人民大学出版社1957年版，第46页。

　　[37]同前注[31]，第148-149页。

　　[38]参见林钰雄：《检察官论》，学林文化事业有限公司1999年版，第30-35页。

　　[39]参见杨会新：《论我国民事检察权的运行方式与功能承担》，《法学家》2016年第6期。

　　[40] 如最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等。

　　[41]维辛斯基早就指出：“不仅是当事人——原告人、被告人，参加本案的检察长或被邀请参加诉讼的所谓第三人，都负有义务向法院提出证明他的请求的证据”。参见[前苏联]安·扬·维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，法律出版社1957年版，第296页。

　　[42]最高人民法院认为，婚姻行为是公民私权领域的民事行为，婚姻无效的法定情形对社会公益的危害程度也不同，为避免过多干涉公民的私生活，《关于适用若干问题的解释(一)》第7条将请求宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人和利害关系人，而利害关系人仅限于当事人和基层组织。参见最高人民法院民事审判第一庭：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2003年版，第34页。

　　[43]德国1877年民诉法就规定了检察官全面参与婚姻案件制度，但1998年7月1日起检察官不再参与民事诉讼，特别是不再参与婚姻案件，而代之以行政机关参与婚姻案件的制度。参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第77页。

　　[44]参见张晓茹：《家事裁判制度研究》，中国法制出版社2011年版，第130页。

　　[45]参见[日]松本博之：《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社2012年版，第129页;同前注[44]，第133页。

　　[46]同前注[30]，第15页。

　　[47]参见汤维建：《我国民事再审制度的模式变迁》，《法商研究》2006年第4期。

　　[48]参见肖建国：《民事执行中的检法关系——民事执行检察监督法理基础的另一种视角》，《法学》2009年第3期。

　　[49]同前注[48]。

　　[50]同前注[17]，第129页。

　　[51]吴泽勇：《民事诉讼法理背景下的虚假诉讼规制》，《交大法学》2017年第2期。

　　[52]同前注[51];另参见李浩：《虚假诉讼与对调解书的检察监督》，《法学家》2014年第6期;任重：《论虚假诉讼：兼评我国第三人撤销诉讼实践》，《中国法学》2014年第6期;张艳：《虚假诉讼类型化研究与现行法规定之检讨》，《政治与法律》2016年第7期;纪格非：《民事诉讼虚假诉讼治理思路的再思考》，《交大法学》2017年第2期;罗恬漩：《论虚假诉讼受害人的救济：兼探讨第三人撤销之诉适用》，《交大法学》2017年第2期;熊跃敏、梁喆旎：《虚假诉讼的识别与规制——以裁判文书为中心的考察》，《国家检察官学院学报》2018年第3期;***博：《论虚假诉讼的规范性质与程序架构》，《当代法学》2019年第4期，等等。

　　[53]参见肖建国：《论案外人申请再审的制度价值与程序设计》，《法学杂志》2009年第9期。

　　[54]王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第51页。

　　[55]该条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，以法追究刑事责任。”

　　[56]同前注[51];另参见牛颖秀：《民事虚假诉讼识别的二元控制模式研究》，《北京社会科学》2019年第1期。

　　[57]如熊跃敏、梁喆旎：《虚假诉讼的识别与规制——以裁判文书为中心的考察》，《国家检察官学院学报》2018年第3期;刘君博：《论虚假诉讼的规范性质与程序架构》，《当代法学》2019年第4期;王约然：《虚假诉讼程序救济论》，《中国政法大学学报》2019年第3期。

　　[58]同前注[51];另参见纪格非：《民事诉讼虚假诉讼治理思路的再思考》，《交大法学》2017年第2期。

　　[59]同前注[43]，[德]奥特马·尧厄尼希书，第190-191页。

　　[60]参见李浩：《民事证明责任本质的再认识——以〈民事诉讼法〉第112条为分析对象》，《法律科学》2018年第4期。

　　[61]参见刘君博：《论虚假诉讼的规范性质与程序架构》，《当代法学》2019年第4期。

　　[62]同前注[51]。

　　[63]同前注[60];另参见李浩：《民事诉讼法适用中的证明责任》，《中国法学》2018年第1期。

　　[64]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第7页。

　　[65]参见张明楷：《虚假诉讼罪的基本问题》，《法学》2017年第1期;纪格非：《民事诉讼虚假诉讼治理思路的再思考》，《交大法学》2017年第2期。

　　[66]同前注[64]，第6页。

　　[67]同前注[51]。

　　[68]参见最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第4、5、7、9、11条;《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19、20条等。

　　[69]同前注[56]。

　　[70]同前注[51][56]。

　　[71]参见《苏俄民事诉讼法典》第12条、《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第41条的规定。