医疗侵权诉讼中因果关系证明，在一些国家立法和司法实践均未形成定论。由于法官欠缺医学专业知识，在实践中通常依据医疗司法鉴定意见进行裁判。然而，从证明的基本法理来看，医疗鉴定机构对因果关系的鉴定并非司法证明活动本身，“唯鉴定论”的因果关系证明模式并不恰当。作为大陆法系的国家，日本在医疗侵权诉讼因果关系证明领域形成的判例和学说，值得借鉴。

    医疗侵权诉讼因果关系证明之代表学说

    在普通的侵权诉讼案件中，因果关系认定一般较为简单。但是在医学领域，认定此因果关系则需要足够的专业知识。如果一味要求原告对因果关系承担严格的证明责任，则很有可能导致其无法获得最终的救济。

    日本的传统理论对该问题没有给予足够的重视，直到20世纪60年代，在实践中出现的大量药物致害、公害诉讼以及医疗侵权诉讼中，原告的病因或者损害结果与被告的行为之间是否存在因果关系往往成为案件裁判的关键。正基于此，日本法学界从20世纪60年代起开始了解决因果关系证明困难的探索，并形成了“间接反证理论”“期待权侵害理论”等代表性学说。

    间接反证理论

    间接反证理论，起源于德国法“事实上推定”，后经日本竹下守夫教授推介至日本国内。在此，所谓反证，是不负证明责任的一方当事人为证明承担证明责任的对方当事人主张的事实不真实而提出的证据。当法官能够对一方当事人主张的事实进行“暂且推定”时，对方当事人为达到间接妨碍要证事实的认定、推翻“暂且推定”的目的，而提出与形成“暂且推定”的间接事实相对立的、其他间接事实的证明就实现了间接反证。

    竹下守夫教授所持的“间接反证理论”，将构成事实因果关系的要件事实划分为数个复合性要件事实，只要原告能够证明其中的若干个复合性事实或过程存在，那么法官就可以依据经验法则推定其他复合性事实同样存在；在该条件下，如果被告不能对上述推定提出反证，那么案件涉及的事实因果关系可予以认定。

    间接反证理论，实际上是通过间接事实与经验法则的配合使用，缓解了事实因果关系的证明困难，因而被广泛应用于日本的公害诉讼及医疗事故侵权诉讼中，并形成了典型司法判例。

    期待权侵害理论

    期待权侵害理论的原型为日本下级裁判所判例中出现的“期待利益侵害说”，而该说的出现在日本学界引起了强烈反响，质疑声不断。在此背景下，支持该说的新美育文教授在英美法系“机会利益丧失”等类似理论的基础上，结合日本医疗诉讼的实际，系统地发展了“期待权侵害理论”。

    在实践中，尤其是在一些癌症治疗的过程中，医院存在不作为的过失，但由于患者本身患有绝症，那么按照传统的事实因果关系证明规则，就不能认定医院的不作为与患者的死亡之间存在因果关系。而这将导致“反正治不好，医院如何施治均无责任”的谬论。期待权侵害理论的出现，正是为了解决这一突出问题。

    该理论的核心观点是，在医院的不作为存在重大过失，而又无法认定如果医院实施了相关“作为”患者就可以避免死亡时，可以将损害的内容由“死亡”转变为“得到适当诊疗的机会或者期待利益的丧失（期待利益侵害）”，抑或“生存可能性利益丧失（延命利益侵害）”，以此认定医院的不作为与损害结果存在事实因果关系，从而使得患者及其亲属的损害赔偿得到裁判的支持。20世纪90年代以后，期待权侵害理论在日本学界逐渐成为通说，司法实务界也开始广泛适用该理论。

    医疗侵权诉讼因果关系证明之典型判例

    医疗侵权通常表现为由于医院在实施医疗诊治行为的过程中出现过失，不仅没有让患者以最快的速度康复起来，反而造成某些不良反应、病情恶化甚至死亡。

    日本司法实践将医疗侵权诉讼划分为作为型和不作为型，分别提出对应的解决方案：在“腰椎穿刺案”中将“间接反证理论”付诸实践，认为医院诊疗行为与患者损害结果之间不应当完全等同于严格的自然科学因果关系，也即只要达到高度盖然性即可完成因果关系证明；在“急性心肌梗塞死亡案”中引入“侵害期待权理论”，对不作为行医疗侵权案件的因果关系所带来的困境进行解决。

    作为型医疗侵权诉讼因果关系证明之判例

    1955年9月，原告A因化脓性脑膜炎住院，接受腰椎穿刺手术后，A的病情有所好转。但是在手术11天之后，A突然出现了运动障碍、智力障碍以及意识障碍等严重的后遗症。在A出现痉挛意识障碍后，经过严格的医学诊断，发现该症状是由脑出血所致。故而，A起诉主张其后遗症与腰椎穿刺之间具有因果关系。

    东京地方裁判所一审判决（1970年）认为，除腰椎穿刺手术外，A的症状还有可能是脑出血或原有疾病（脑膜炎）复发所致，据此认定被告行为与损害后果之间不存在因果关系。

    但是，东京高等裁判所的二审判决（1973年）却认为，A发生痉挛意识障碍前，其脑膜炎已经有所好转，痉挛意识障碍是在腰椎穿刺手术之后突然发生，脑膜炎复发的几率较小，在没有其他特殊情况存在的条件下，基于经验法则可以认定原告A的痉挛意识障碍是由脑出血导致，而脑出血则是由腰椎穿刺手术导致。因此，应当认定A的前述后遗症与腰椎穿刺手术之间存在因果关系，遂撤销原审判决，发回重审。

    在本案中，东京高等裁判所对因果关系证明即运用了间接反证理论。具体来说，法官很难判断患者所遭受的损害是手术造成还是患者的后遗症所致，此时，患者A只要有证据能够证明自己的脑出血存在，而不是最初的脑膜炎复发，法官就可以根据经验法则，推定腰椎穿刺手术与A的后遗症存在因果关系。

    本案在一定程度上缓和了医疗侵权诉讼中因果关系证明度：从因果关系认定的目的来看，《日本民法典》第709条规定中“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任”，第一个“因”是指侵权行为成立要件的因果关系；第二个“因”是指其侵权行为成立后在怎样的损害范围应该得到填补，亦即加害人应该赔偿损害范围的因果关系。

    因此，在侵权责任的追究中，因果关系的最终目的，是判断如何将受害人的损害在受害人与加害人之间合理分配，不应当将其完全等同于严格的自然科学因果关系。

    不作为型医疗侵权诉讼因果关系证明之判例

    在日本以往的不作为医疗侵权诉讼中，如果过失诊疗与死亡之间存在因果关系，法官则会判令医院对死亡损害承担赔偿义务。而医院若未实施相应的诊疗，只要该患者的死亡不是因医疗过失所致，则不承担赔偿义务。

    东京最高裁判所在“急性心肌梗塞死亡案”裁判中提出：“倘若可认定‘若实施了临床水平的适当诊疗，在该时间点有存活的相当程度的可能性，’因该‘可能性’本身可视为独立之法益，因此认为有对造成之侵害支付慰问金之义务。”

    由此可见，东京最高裁判所企图客观、具体地呈现该内容。而该判决也开启了“只要实际上该死亡的时间点有相当程度的存活可能性，即可以适用侵害期待权”的先河。

    “肝癌死亡案”在“急性心肌梗塞死亡案”的基础上进一步推进了“侵害期待权理论”的司法适用，即在没有“相当程度的存活可能性”，只要该行为存在过失，侵害了患者对接受适当诊疗的期待，即可以适用“侵害期待权理论”。

    在“肝癌死亡案”中，患者B从1968年开始，因糖尿病于C医院糖尿病代谢科进行治疗。患者B除了糖尿病之外，还有心肺功能不全、肝硬化等疾病在C医院治疗，但主要还是在C医院糖尿病代谢科复诊。

    D自2000年9月开始担任患者B的主治医师，并在同年就确认患者患有食道静脉瘤，之后根据患者的肝功能及血小板数值诊断为初期肝硬化，但直到患者2006年住院期间都未对其进行任何癌症早期检查或超声波检查。2006年，患者于家中晕倒后被送往医院，经检查诊断为原发性肝癌，其于2006年10月因多发性肝癌死亡。

    患者家属以D医师在对患者作出肝硬化诊断的同时，长期未对患者进行任何以早期发现肝癌为目的的检查有过失为由，对C医院提起诉讼。

    在上述案例中，D在诊断B身患肝硬化后也同意无法否定有肝细胞癌的可能性，但D从未对患者做过超声波检查，这很难被评估为没有过失。

    所以，裁判所认定D存在过失。但裁判所判定患者的死亡和医生没有直接因果关系，理由是从B的病情角度来看，无法否定其肝细胞癌是从2006年后发症并急速恶化。所以即使对患者及时作出相应检查，也无法判断在发现B患癌症之际是否就有救命的可能性。

    因此，法院判决：“即使D医师无过失，亦无法认为有高度可能性，或相当程度的可能性，可能避免造成患者于2006年10月死亡的结果。”同时，法院基于患者的期待权遭受侵害，判定医方支付100万日元的赔偿金。

    期待权侵害理论充分考虑到患者证明困难的现状，通过对损害观念的转换，增加了医疗侵权因果关系证明的可能性，极大地保护了患者的基本权益。

    （作者单位：甘肃政法大学卫生法研究中心）