在民事诉讼中，民事诉讼庭审规则是核心内容，介绍和分析大陆法系主要国家和地区的民事诉讼庭审规则，明晰规范出发型诉讼构造的运行逻辑，具有重要的理论意义和现实意义。

    规范出发型民事诉讼庭审构造

    1.基本内容

    德国等国规定民事诉讼庭审都是先法庭辩论后证据调查。法庭辩论是依据诉求、事实和证据主张确定争议焦点，其又被称为争点整理程序。证据调查则是在法庭辩论中证据申请的基础上，对证据的证据资格和证明力进行质证和审核，进而认定相关案件事实。该种庭审构造属于规范出发型庭审构造，是规范出发型诉讼构造的核心。

    规范出发型诉讼构造与大陆法系的成文法传统紧密相连，其与事实出发型诉讼构造相对，以原告之诉讼请求为中心，通过处分原则，确定整个民事诉讼的核心就是回复原告的诉讼请求。诉求实质是原告依据民事实体法主张其认为其享有的民事实体权利或法律关系，在采用成文实体法的大陆法系国家和地区，民事诉讼必须采用规范出发型诉讼构造。

    在该种诉讼构造之中，在法庭辩论阶段，通过诉求、抗辩、再抗辩等方式确定诉求争点，通过事实主张和证据申请确定事实和证据争点。在法庭调查阶段，通过当事人质证活动审核相关证据的证据资格和证明力，以此认定事实而回复相关诉讼请求。

    2.民事诉讼庭审的规则不能由当事人合意变动

    大陆法系采用程序为法定原则，程序恣意为例外，除有效诉讼契约外，其他皆不能变动民事诉讼程序规则。在民事诉讼庭审规则之中，需要明确可供当事人合意变动的程序事项范围。

    首先，规范出发型民事诉讼庭审构造中的子程序顺位不能变动。因为，调整子程序顺位的后果就是先法庭调查后法庭辩论，已有观点明确指出该种庭审构造会导致庭审重复和拖沓。

    其次，双方当事人不能合意取消争点整理程序。争点整理程序是证据调查前提，根据辩论主义要求，没有争议的事实或众所周知的事实无需进行证据调查。当民事诉讼庭审缺乏争点整理程序时，整个庭审将陷入混乱，双方当事人的攻击防御行为缺乏相应的靶心。所以，为了维护正常的民事诉讼庭审的进行，民事诉讼庭审中的争点整理程序不能合意取消。

    最后，双方当事人不能合意取消民事诉讼中的商事调查程序。因为民事纠纷的解决必须依靠证据，即任何民事纠纷解决程序必须遵循证据裁判原则，而不能任由纠纷裁判者肆意认定事实或双方当事人合意确定事实。

    民事诉讼庭审交流顺序

    1.历史沿革

    在大陆法系，民事诉讼中攻击防御方法是由法定顺序主义发展到自由顺序主义提出的。法定顺序主义是要求当事人必须同时提出攻击防御方法，或严格限定提出攻击防御方法之时间前后顺序阶段，违者丧失提出之权利，其又称为同时提出主义。其出现在德国普通法时期，此时的民事诉讼严格区分为辩论阶段和证据调查阶段，辩论又分为主张、抗辩、再抗辩等阶段，证据申请必须在证据调查阶段提出，证据调查按照本证及其陈述、反证及其陈述等顺序进行。程序必须严格按照阶段顺序推进，逾期的攻击防御方法失权处理。辩论阶段的陈述也必须按照先原告主张事实，后被告主张事实。在这一阶段确立了书面审理方式，严格区分诉讼阶段导致当事人因害怕失权尽量提出各种攻击防御方法，造成诉讼资料膨胀及诉讼迟延。

    1877年，德国民诉法在采取言辞公开审理的基础上，废除法定顺序主义，改为自由顺序主义与证据结合主义相结合的方式。自由顺序主义又称为随时提出主义，其不再严格要求当事人按照诉讼阶段提出攻击防御方法，在言辞辩论终结之前都可以提出。此时的民事诉讼虽然还区分辩论和证据调查阶段，但辩论阶段可提出证据申请，证据调查阶段亦可提出新的事实主张，证据和事实的攻击防御方法不再严格按照诉讼阶段分别提出，此时采用证据结合主义。但因为自由顺序主义亦会造成庭审拖延，所以，德国和日本民诉法将随时提出主义改为适时提出主义。

    2.新法定顺序主义

    自由提出主义和适时提出主义的民事诉讼庭审顺序是否发生变动，现有研究缺乏相关关注。从现有德国和日本的民事诉讼庭审构造来看，其仍然遵循基本的先法庭辩论后证据调查，只不过法庭辩论和争点整理程序相互融合。除民事诉讼庭审宏观构造外，争点整理阶段和证据调查阶段各自陈述的顺序却没有规定和研究，辩论阶段是否仍然遵循原告先陈述、被告后陈述的顺序，证据调查是否仍然遵循先本证后反证的顺序，有待进一步探讨。

    从法定顺序主义的本体结构及相关论述来看，法定顺序主义原本包括三个层面的基本含义：第一，民诉程序先辩论后证据调查；第二，辩论阶段的主张、抗辩、再主张之顺序；第三，证据调查阶段先本证后反证之顺序。法定顺序主义要求这三个阶段都有对应的攻击防御手段，且所有可能的攻击防御手段必须一次性提出，否则逾期失权。所以，同一阶段所有可能的攻击防御方法一次性提出，是法定顺序主义称为同时提出主义的本质。

    在同时提出主义变为随时提出主义，又演变成适时提出主义的历史阶段可发现：除了三个阶段相对应的攻击防御方法不再限制阶段提出外，即由证据分离主义变成证据结合主义外，法定顺序主义中三个层面的基本含义并没有实质变化，相反，自由顺序主义实质是名不副实的。就是说，自由顺序主义仅是变更了攻击防御方法提出的阶段限制，并没有改变民事诉讼本来的阶段划分。所以，法定顺序主义简称为同时提出主义并不能涵盖法定顺序主义的本质，自由顺序主义也仅是变成随时提出主义，并没有表述民事诉讼阶段顺位的内容，民事诉讼构成阶段的顺序并没有发生过实质变化。

    3.法定顺序主义的内容及特征

    法定顺位主义实质构成了民事诉讼审理顺序的本质，其背后隐藏着诉讼责任发挥作用的机理：

    第一个是法庭辩论阶段。法庭辩论是整理诉求、事实和证据方面的争点，诉求层面表现为诉讼请求主张和实体抗辩，两者都受到处分主义约束，先主张后抗辩的顺序要求始终不会发生变动。对事实和证据争点的整理来讲，在诉求和抗辩援引实体法规基础上，明晰主要事实证明责任和主张责任基础，由负担证明责任和主张责任的当事人进行事实主张和证据申请，相对方当事人进行反驳性陈述。除了消极确认之诉和少数否定要件的证明责任和主张责任相互分离，多数情况的主张责任分配的分配都依附于证明责任分配。所以，多数情况下的辩论阶段，都是先由负有证明责任和主张责任的当事人进行陈述，后由不负证明责任和主张责任的当事人进行陈述。此种负证明责任和主张责任与当事人的诉讼地位没有必然联系，特别是被告提出实体抗辩之后，先由被告进行事实和证据的主张，后才是原告进行反驳性的陈述。

    第二是证据调查阶段。证据调查的目的是根据争点整理结果进行证据调查，以判断相关事实和诉求等相关争点到底如何裁判。证据调查阶段的陈述顺序则是由证明责任发挥作用，先本证后反证是负主要事实证明责任的当事人先行陈述，非负证明责任的当事人后置陈述，此种陈述顺序与当事人诉讼地位并没有关系，其是通过举证责任和证明标准在双方当事人之间连续转移。

    第三是庭审交流顺序不能由当事人合意变动。因为民事诉讼法庭交流顺序是根据主张责任、证明责任等诉讼责任确定，该种责任并不是随着诉讼进行变动，其分配标准并不是依据诉讼决定，其是根据民事实体法在纠纷发生前已然决定。除了少数证明责任或主张责任的诉讼契约外，整个民事诉讼庭审交流顺序并不能由当事人通过订立诉讼契约等方式进行合意变动。

    民事诉讼庭审交流方式

    1.必要言辞辩论和任意言辞辩论

    直接言辞原则一般作为民事庭审基本原则，又称为直接审理主义和言辞主义。言辞主义是指诉讼程序的进行必须由法官及双方当事人采用言辞为之，其又称为口头审理方式，具有利于沟通、利于心证形成、契合公开主义及直接主义等优点，也具有不宜保存、不宜表述复杂事项、拖沓诉讼等缺点。相反，书面审理方式又称为书面主义，是指当事人及法院诉讼以书面方式为主，口头审理方式的优点和缺点分别是书面审理的缺点和优点。体现在民事诉讼中就是言辞辩论程序，包括必要的言辞辩论和任意的言辞辩论。

    必要的言辞辩论适用于对抗性的诉讼判决程序，否则相关诉讼资料和证据资料会因具有重大程序瑕疵而无法作为裁判基础，任意的言辞辩论则适用于其他相关的诉讼审理活动，包括引述书状等需采书面形式所为的诉讼行为、书面程序、法官职权免除言辞辩论等情况，言辞辩论具有整体性和同质性，同步电视会议并不影响言辞主义的落实。

    从德国和日本民诉法的相关规定来看，大陆法系关于口头审理方式的具体规定并不完全一致。德国民事诉讼判决程序必须进行言辞辩论，但法官在征得双方当事人同意后可以不经过言辞辩论作出裁判，但特殊情况下可以突破。日本民诉法的诉讼中裁判必须采用言辞辩论。此外，我国台湾地区仅是规定陈述必须采用口头陈述及言辞辩论开始于诉之声明。即是说，理论上的观点并没有在大陆法系国家和地区的立法中予以体现，特别是必要言辞辩论在德国可以通过双方当事人合意取消，在日本和我国台湾地区却没有规定。

    2.法庭辩论属于任意言辞辩论，法庭调查属于必要言辞辩论

    现有研究仅是泛化指出判决程序属于必要言辞辩论，非判决的审理程序都属于任意言辞辩论。违背必要言辞辩论的要求属于重大程序瑕疵，任意言辞辩论则没有此种要求。从概念用语的文意解释来看，在必要言辞辩论中并不能由双方当事人合意取消，因为“必要”词语表述一种强制性程序规定。从主流理论的介绍来看，口头审理方式作为现代民事诉讼的基本要求，必要言辞辩论也不能由双方当事人合意取消，法官对于必要言辞辩论并没有取舍空间。反之，其只能称之为任意言辞辩论，并不能再称之为必要言辞辩论。所以，德国的相关规定并不合理，是否所有的民事诉讼庭审都必须要进行言辞辩论还有待进一步探讨。

    从现有言辞辩论适用民事诉讼庭审范围来看，其既适用于法庭辩论，又适用于证据调查。上文已指出法庭辩论实质是争点整理程序，从德国和日本相关的争点整理程序的立法规定来看，争点整理程序整体分为三种类型，三者适用标准依次是案件的复杂程度。从这个大陆法系通行的立法体例来看，争点整理程序中的交流方式并不属于必要言辞辩论，而是复杂案件属于必要言辞辩论，简单案件属于任意言辞辩论。即是说，法庭辩论中的言辞辩论并属于任意言辞辩论。

    相反，证据调查属于必要言辞辩论，相关理由有二：第一，自由心证的需要。证据调查目的是为法官自由心证提供诉讼资料，法官的自由心证必须结合言辞辩论的全趣旨，趣旨本意就是口头审理中的说话表情、语态等内容。特别是对人证的证据调查原则，必须采用口头审理方式进行，书面的证人证言等人证的证据形式仅能作为例外情况对待。心证鲜活性的基本要求是保证事实裁判者公正认定事实的客观基础，书面审理方式无法满足该种要求。所以，从自由心证角度来看，证据调查的审理方式属于必要言辞辩论。第二，符合必要言辞辩论的最低程度要求，特别是采用书面型争点整理程序为了落实言辞辩论的基本要求，证据调查必须采用口头审理方式。

    （作者单位：西华大学法学院）