2020年10月17日在宁波召开的东海卓越论坛“民法与民事诉讼法的对话” 的下午环节有两个议题，“请求权与诉”和“多数人之债的诉讼构造”。本公众号今天推送的是“多数人之债的诉讼构造”议题的内容。

　　“多数人之债的诉讼构造”议题分主旨发言和与谈两个环节，本次推送的是与谈环节内容。与谈环节由西南政法大学唐力教授主持，周江洪、马登科、李中原、陈杭平、李昊、张海燕、王竹和蒲一苇分别在与谈环节分享观点。

　　浙江大学 周江洪教授：两个学科进行了互动，从上午到下午，我感觉是是越来越乐观了，两个学科之间的隔阂并没有那么多。另外，今天在座有很多学生，学生们学的是最新的民法知识，最新的民事诉讼法知识，这些知识在他们身上肯定可以产生化学反映，到他们这一代，他们民法和民事诉讼法肯定可以无缝对接，肯定会超越我们。

　　回到今天的主题，多数人之债。这个问题确实非常复杂，多数人之债除了刚才讲的四类之外，还有一个很特殊的就是保证，保证在诉讼构造上更复杂一些，有些国家也将其纳入多数人之债当中。这个不展开。

　　前面两位老师提到连带之债和诉的关系问题。诉讼法我也不太熟，涉及到是否必要共同诉讼的问题，我谈一点自己的感想。关键问题，是债的个数问题。从肖老师讲的内容来看，跟我的观点也是一样的，连带之债，债的个数是多数的，而不仅是主体多数，债的个数也是多数。所以，从个数上来讲，有可能引起到底是必要的共同诉讼还是普通共同诉讼问题。对此，温老师试图从可分或者不可分的角度，来区别是普通共同诉讼还是必要共同之诉。我觉得还有另外一种可能的区别方法。从连带之债发展历史来看，最早有单纯连带和共同连带的问题，等等。像涉及共同体的关系、涉及到共同意志的问题，等等。在这种单纯连带上，是不是更加容易倾向于必要共同诉讼，而其他则归入普通共同诉讼。这也是一种可能的方法。关于债的个数问题，这里要特别感谢温老师，法商研究我发了一个小文章，里面梳理了一下债的个数，从单数到多数的区别，讲了一下第520条，也就是原来的第311条草案，也提到了一些。关于必要共同诉讼还是普遍共同诉讼问题，既然实体法上，我们规定他可以向任何一个债务人请求全部，这么规定以后，如果说我们一定要把它构成必要共同诉讼，实际上反过来就限缩了当事人的权利。也就是说，如果请求债务人全部履行的话只能在裁判外请求，裁判上必须要向全体依必要共同诉讼的话，这个跟实体法至少是背离的。实体法是对还是错是另外一个问题，至少大的问题来说，程序法和实体法之间的关系，程序法是要保障实体权利的实现，还是要限缩，或者说可以限缩实体权利的问题，等等，这可能有这个命题的问题。肖老师也提到诉讼请求过程中，特别是他讲到A和B的选择，债权人可以选择个别之债的方式规避多数人之债，请求的时候就是普通的债，但是对B请求的时候又请求了一个个别之债，可能会重复。但是，在诉讼的时候，是不是必须要表明是单一之债还是多数人之债，我觉得是没有必要的，他只要有请求权基础就可以请求，这里本身有好几个债，债本身是请求权基础，他就可以请求，不需要说明是多数还是单一。对被起诉的债务人来说，他可以进行抗辩，在抗辩过程中才会导入进来刚才的问题，才会涉及其他人的问题。他是不是要把第三人拉进来，其他债务人要不要拉进来，才会涉及到必要的还是共同的问题。这是我个人的理解。也就是说，多数人之债诉讼的构造其实不是一个简单的静态过程，它是动态的诉讼构造过程。在各种抗辩中体现多数人之债的构造有一个很重要的点，就是520条关于涉他效力的问题，到底那些是涉他的，绝对效力、相对效力还是性质绝对效力，等等，这在诉讼构造中会产生重要的影响。特别是第520条遗漏掉一点，没有明确关于时效问题。诉讼时效的中断事由，诉讼时效的完成，到底是产生绝对效还是相对效，原来诉讼时效有规定诉讼时效的中断好像产生了绝对效力，但是不是真的应该是这样，等等。这个问题点上，有可能把它当动态的构成来看，有可能会影响多数人之债，特别是连带之债诉讼构造问题，我觉得从抗辩的角度来看这个构造，会更加符合诉讼的过程。当然，实效中断和完成，我自己目前主张相对效力，最近有一点犹豫，有可能体系解释上我自己陷入了一个矛盾，还需要进一步思考。我就说这些。

　　主持人：谢谢，周老师提出了一个看法，就是在实体法连带之债中，债权人是可以选择的。如果我们把它作为必要共同诉讼对待的话就提出一个疑问，能不能通过诉讼限缩民事主体的权利，是不是必要共同之诉可以通过抗辩来引入，进行动态的调整。谢谢。第二位与谈会西南政法大学马登科教授。

　　西南政法大学 马登科教授：谢谢各位。谢谢论坛给我非常宝贵的机会，此次论坛是民法和民事诉讼法走向融合的非常好的开端，刚才我认真聆听了各位大家的阐释，民法人、民事诉讼法人有越来越多共识，收益很大。就本命题我讲四个方面：

　　第一，私权自治下民事诉讼基本形态及其调整。在私权自治逻辑下，简单的转帐50万给对方的案件，诉讼时，原告加入要素不同，决定着诉讼请求和支持的基础法律关系的不同。如果加入的是借贷合意，那是借贷合同纠纷;如果加入的是承揽合意，那是承揽合同纠纷;如果是旅行服务合意，该转帐即为服务费;如果是赠与意思表示，转帐即为赠与。即使是借贷关系，将借款转化为向对方买房，后面就变成了购房法律关系。如此，法律关系就变更了。如果后面出现了权利免除、抵销、混同、时效已过，等等，那么即为权利消灭。这决定着当事人诉的法律事实是否就是实际的、客观的法律事实和权利状态，法官其实是搞不清楚的。如果法官按客观事实、客观权利状态去查，必须要按民法典编章结构全部查一遍。私权自治原则、个案民事诉讼时空的有限性，决定诉讼过程必然实行辩论主义和处分权主义。只有原告主张的法律关系法官才判，其他的事实和法律关系原则上不管。所以，民事诉讼不是查的生活事实和客观事实，而是查的当事人主张的法律事实。成文法国家的民事诉讼目的，不是对现实民事权利义务的全部还原，也不是将全部纠纷进行解决，而是在当事人选择和主张范围内进行民事裁判。因此，成文法国家的民事诉讼目的是私法秩序维护说，这是私权自治逻辑下成文法体系的民事诉讼法目的必然选择。在大陆法系国家的民事诉讼法，此逻辑框架具有普遍性。

　　这一逻辑结构决定着，民事诉讼形态通常来说是单一原告诉单一被告，基于单一请求权或者是权利义务关系的结构，背后对应的民法上要件要求，即要件事实。如果原告提交的证据能够证明要件事实，从而满足民法上的所谓条件要求，其权利主张或者请求权主张就能在诉讼上得到支持，法官就可以判原告胜诉。如果有多方主体、多个法律关系的时候，就出现了诉的主体合并或者诉的客体合并。原则上这是不允许的。单一原告以单一法律关系诉单一被告，是私权自治下民事诉讼逻辑决定的。

　　第二，严守辩论主义和处分权主义下的多数人之债的诉讼形态调整。民事诉讼难免出现多个主体，比说我今天学到新概念——协同之债，如合伙人对外债务，此时为固有的必要共同诉讼。该诉必须一起应诉。绝大部分的多数人之债都会是普通共同诉讼，或者可以直接单一诉讼。因为一般多数人之债时，取决于原告如何起诉。如果原告起诉的是多个，那是普通共同诉讼;起诉一个，则为单一诉讼。只有极个别情况，比如在股东决议、公司章程无效或可撤销等情形，其他股东也可以提起诉讼。如果个别股东因证据不足、诉讼策略不当或者与他人串通，可以导致本该无效或者可撤销的决议、章程无法确认无效或无法撤销。对此，其他股东可以再告，此为片面既判力。如果几个股东同时告时，法院不可以分开审理，此为类似必要共同诉讼。原则上，类似的必要共同诉讼只有在形成之诉、撤销之诉中，适用范围非常小。严守辩论主义和处分权主义下，给付之诉不太可能存在固有必要共同诉讼或者是类似必要共同诉讼。

　　第三，因事实牵连性或权利牵连性的共同多数人之债的处理。一个事实可能与另一个事实有关，此时相关人如何参与该事实认定?这种在多数人之债中较为普遍。前不久我仲裁了一批(两个)案子。该批(两个)案件是物管公司状告两个业主要求给付物业费。合同是业主委员会代表业主跟物管公司签的，物管服务是公共服务，所以合同成立及物管服务都是相同的，此为共同事实。在该批案件中，一业主声称合同无效，一业主称诉讼时效已过。合同无效不能支持，诉讼时效已过可以支持。在业主声称合同不效的案件中，因其没有主张诉讼时效已过，我无权提示他，最终因其未主张时效而让物管公司胜诉，而业主声称诉讼时效已过的另一案件则物管公司败诉。就这么一个简单案件，按生活事实或客观事实判断为同一案件类型，应当作出相似判决。但是如果采用辩论主义和处分权主义，分别审理，会出现极富个性化色彩的判决结果。这种个性化在刚才的仲裁案件中分别处理体现明显。很多人质疑，一个诉讼相同事实凭什么有不同的认定?其实它是因为辩论主义和处分权主义的要求，民事诉讼的目的是私法秩序维护，而不是纠纷的统一一致性解决。如此，当事人选择不同诉讼主体、诉讼策略、主张范围、权利要求，判决结果就可能不同。

　　这容易出现两个大问题，一是事实共通性如何处理，二是权利抗辩共通性如何处理。针对事实共通性和权利抗辩共同性问题，很多人的处理方案(特别是很多法官的处理方案)，是让该事实或该权利抗辩认定对其他案件具有普通的约束力。现我们证据规则仍然认为生效法院裁判所认定的基本事实对其他案件具有预决效力，新民事诉讼证据也没有改。这与严守辩论主义和处分权主义下的多数人之债应当分别诉讼，每个主体对其诉讼选择承担事实主张、权利主张责任，法官在该案认定事实或者权利原则上对其他多数人没有扩张效力的逻辑形成冲突。为了让事实认定和权利认定具有普遍拘束力，尤其是让受案件处理影响的主体能得到程序保障，很多法官只能无限制追加当事人，要么追加为共同被告，要么追加为第三人，事实主张共通、证据共通。合并审理后，诉讼主体、诉讼策略、主张范围、权利要求的个性化不复存在，牺牲辩论主义和处分权主义。其结果是多数人之债权的民事诉讼目的变为追求纠纷的统一解决。

　　第四，多数人之债妥协性处理的纯化和泛化。包括两个方向，一个是纯化，一个泛化。第一，纯化。首先，多数人之债如何进行处理?我非常赞同周江洪教授的观点，无论是连带之债还不真正连带之债，原告只告一个人，法官就只能审一个被告，法院无权基于纠纷的统一解决把其他主体追进来。追加其他被告会让原告面临巨大的风险，因为被告多个，其抗辩机会多了，根据主张共同原则，如时效届满成立，即使前面几个被告没有主张时效，但只要有一个被告主张时效，原告就输了，这导致原告的胜诉难度和个案诉讼成本极大增加。此时，不能随便追加其他主体。故实务中绝大多数的多数人之债都按必要共同诉讼原则处理，这是不对的，应当是普通共同诉讼或者单一诉讼。第二，连带保证债权债务，债权人既可以告主债务人，也可以告连带保证人。直接告主债务人时，主债务人的抗辩对后诉告保证人有较大影响;当然，直接告连带保证人时，保证人的抗辩也可能对后诉告主债人的诉讼有影响。此时，可以让受影响人自己申请参加，或者由被告申请受影响人参加。如果一方败诉后因可以追究受影响主体的责任，其辅助参加时会尽力主张举证。通过辅助参加，就可以解决这个问题。因基于相关主体申请而参加，这种统一化解决，仍然严守辩论主义和处分权主义。这是纯化方向。第二，泛化。一方面，非常欣慰的是，一批民法学家，看到和关注诉讼法共同问题，把民法私权自治原则在诉讼法里面彻底贯彻，与民事诉讼法的辩论主义和处分权主义不谋而合，走向纯化。另一方面我们的审判实践却在泛化，穿透式审判，把这个案子所有主体所有法律关系查清楚，把前前后后事实全部查清楚。该类诉讼处理方法，不但要判多数人的对外责任，而且判多数人的内部责任。在多数人之债中，事实上就出现了英美法系的被告的被告。这是典型的事件解决型诉讼，而不是私法秩序维护型诉讼。该诉讼形态为英美法系诉讼目的下的诉讼模式，基于生活事实，进行纠纷的统一解决。

　　我有傅郁林教授类似的疑问，我国的民法体系整体移植于德国。一方面，德国学者萨文尼从古罗马中抽象出权利义务，温德莎伊德归纳出请求权，该民法观念通过解放前和改革开放后两段时期进入我国。另一方面，我们通过苏联法的权利义务关系(民事诉讼法将其称为诉讼标的)，苏联法来源于俄罗斯，最初法源主要也是德国。现在有民事诉讼法学者称诉讼标的为请求权。在这种法源背景下，民事对应的民事诉讼的模式和方案，应该严守辩论主义和处分权主义。特别是近十多年来，请求权概念引进以后，多数人之债等诉讼形态演化方向，应当是以辩论主义和处分权主义为基础的纯化。但是，我们的民事诉讼审判却跳跃为英美法的生活事实出发型的纠纷解决模式，这非常令人困惑。第二，在大规模引进或者是纯化请求权理论过程中，民法怎么会同时将大量英美法术语、制度、结构引进到民法里面来，其中表现特别明显的是知识产权法领域，大量诉讼技术方法，比如关于举证要达到的程度……等等，将中美知识产权谈判内容中美国法的做法和思维方式，没有经过类似大陆法系法规出发型的术语转化，没有结合中国民事和民事诉讼法直接照搬，导致在相关知识产权里面与大陆法系的法规出发型、要件事实出发型思维全面冲突。我不反对对英美法内容进行一定的吸收和借鉴，但前提是要有成文法的结构转化。

　　最后，提议回归纯化和维护民法纯正性和民事诉讼法的纯正性，希望民诉人和民法人的共同努力。谢谢各位。

　　主持人：谢谢。马教授从私权自治、辩论主义、处分主义，事实和法律的共同性以及妥协性处理的纯化和泛化，这几个方面对多数人之债债务的诉讼形态谈了个人的一些看法，很有启发意义，特别是结合实践中泛化的处理，立法中没有完全的贯彻和落实。

　　下面有请苏州大学李中原教授。

　　苏州大学李中原教授：关于多数人之债的诉讼形态设计问题，我勉强接一下吧，说我们民法的老是不接单，我也勉强接一下。

　　针对刚才肖老师的发言，基本同意你的观点，主要研究还是同意民法和民事诉讼法分工是基础，在分工的基础上我们再谈合作，再谈相互交流，但分工是前提，毕竟每个人研究精力是有限。根据我对多数人之债研究，我下面的研究要跨界了，多数人之债怎么样设计他的共同诉讼形态，民事诉讼法专家的看法跟我的看法有类似，对此，我的结论是建立在中国法和意大利法比较基础之上，这个问题我还是做个铺设：我们觉得困难，原因不仅仅是中国人觉得困难，全世界范围内特别是大陆法系，都是一个难题，在意大利法上大量研究，学者关于意大利民法典相关规定的争议也非常大，论文中、著作中，他们也争议很大。协同债务我就不解释了，但是它的诉讼形态是固有的必要共同诉讼，这得到了肖老师的验证，协同债务要区别连带之债，是必须协作履行的债务，它在诉讼中一定要一起起诉，漏了人要追加，如果分别起诉要并案，没有分的余地。协同债权和连带之债，我给一个观点。协同债权，如果感兴趣我们可以在论文中讨论，协同债权有一个存疑的问题，就是在起诉的时候可以单一起诉——这是德国、欧洲的主流观点，我也正在研究。连带之债无论是连带债权还是债务，在欧洲、德国、意大利都不承认它是固有必要共同诉讼。协同债权和连带之债在一起，包括肖老师刚才提到的不真正连带和补充之债在欧洲都置于广义连带之中，其诉讼形态都一般属于类似必要共同诉讼，但是根据目前我个人的研究，在欧洲法学上他们讨论更细致，对连带之债还要讨论在一审和二审的区别。根据意大利学者的研究，主流看法是连带之债在一审中为类似必要共同诉讼，二审或上诉审中，一旦有人上诉就麻烦，意大利权威的教授提出的观点不同意其法院的判法，法院坚持要跟一审保持一致。但学术观点主张一旦上诉要按照必要共同诉讼(固有的)处理。按份之债就是普通共同诉讼。解释一下和解、撤销能不能对其他连带当事人产生影响：债权人针对一个债务人撤销了，对其他债务人怎么办?和解以后怎么办?民事诉讼法学界有困难原因是民法学界对此研究不够，目前中国大陆在这个问题上研究基本是空白，它要一个一个研究，要分项研究：和解会产生什么后果，撤销会产生什么后果，诉讼中止会产生什么后果，等等。比较法上存在相对效力说、绝对效力说、限制绝对效力说，还有我们不熟悉的各种混合效力说，因为这些问题太细小，我们还没有研究到，目前我们解决不了。就说这些。

　　清华大学 陈杭平教授：从上午到下午聆听了各位老师的发言，受益匪浅。

　　民法典的颁布是一个重大历史契机，对民事诉讼法也提出一系列挑战和重大的命题。能否与民法典形成有效的对接和融合，在相当意义上决定了民事诉讼法今后的发展。刚才针对多数人之债，温老师站在民法立场上抛出了宏大的问题，肖老师做了详细的回应。我赞同肖老师的观点，比如多数人之债我们要一并重视对外关系和内部关系，而且也要重视在多数人之债诉讼处理过程中程序视角的有限理性、动态展开，并且要结合中国的立法以及司法实践的特点，充分发挥“类似必要共同诉讼”概念和制度的作用。

　　准备发言的时候形成了一些困惑或者问题，我也借这个机会提出来，供各位老师参考，也作为个人今后思考和研究的起点。刚才李中原老师的发言给了我信心，有一些问题可能是民法学者还没有来得及展开研究，不仅仅是民事诉讼法研究不够清楚。

　　首先，从诉讼主体来看，多数人之债主要就是复数债务人。第一，这些复数债务人，如果从同一个平面来看，他们处于何种诉讼法律关系，是类似的必要共同诉讼，还是普通共同诉讼?第二，复数债务人如果以不同的方式或者顺序进入到诉讼，比如有的在诉讼过程中被追加为共同被告，有的是被法院通知作为第三人参加诉讼，有的是主动申请参与到诉讼中来，这些动态参诉的方式，是否会影响到他们的诉讼法律地位和相互间的法律关系?这些问题刚才几位老师都涉及到了，恰恰对应的就是民事诉讼法学研究最薄弱的地方，比如说共同诉讼人、第三人。针对这些概念要通过民法典颁布的契机进一步加深研究。

　　其次，从诉讼客体来看，例如连带之债的债务人之间，诉讼标的到底是同一个，还是复数个?负连带保证的主债务和保证债务之间到底是什么关系，是同一个诉讼标的呢，还是不同的诉讼标的?采用不同的诉讼标的理论，可能对结论也有不同的影响。像这些诉讼客体问题，值得我们进一步思考和探索。

　　最后，从判决效力来看，例如连带之债的判决效力范围有多大，包括客观和主观范围?针对当事人之间再次起诉，应该在什么范围内以重复起诉予以禁止?比如说债权人起诉了连带保证人获得胜诉的判决，对后续债权人再次起诉主债务人，或者已经承担责任的连带保证人向主债务人或者其他的连带保证人提出的追偿之诉，这些后发的诉讼会产生怎样的判决效果?是既判力的积极效力，还是消极效力，还是其他预决效力过证明效力?这些问题同样值得我们进一步研究。

　　总而言之，针对多数人之债，民法典的通过，使得民事诉讼法学的同仁有面临一个紧迫的课题，需要我们在研究范式上有所革新。以前我们把“单个原告，针对单个被告”所提起的诉讼构造作为民事诉讼法学理论建构的基石，或者是理论的预设。那是否可以借助民法典颁布的契机，针对“复数原告针对复数被告”这样诉讼构造，作为新的理论建构的基石，或者向这个方向迈进，从而开拓出以多数人之债为对象的诉讼法学的中观的理论体系?这样的课题可能也亟待我们去解决。我就简单说这些。谢谢大家!

　　主持人：谢谢杭平教授，他再次谈到要重视多数人之债内部关系以及以内部关系的审查来确定诉讼形态，并谈到要重视发挥类似必要共同诉讼在解决多数人债务纠纷中的作用。同时提出了三个问题，一个是法院在审判过程中当事人动态的加入能否影响到诉讼形态，二是当事人、多数人之债个数对这个形态的影响，最后是判决的效力和覆盖范围。谢谢。

　　北京航空航天大学 李昊教授：今天发言主要是向各位老师请教，不敢说自己有多少成熟的观点。从前面各位老师发言看，对同一个问题而言，从诉讼角度和实体角度观察有很大区别。就共同诉讼问题，肖建国老师已经从实体法角度，从内部关系、外部关系做了深入分析，我结合自己的初浅认识谈两点体会：

　　第一，谈多数人之债和其诉讼构造时，还是要先区别诉和请求权，这跟第一个环节的主题是密切相关的。从实体法角度说，根据《民法典》第178条第1款和第518条第1款对连带责任和连带债务的规定，债权人可以起诉其中一个债务人或者数个债务人，但债权人进行选择的前提是确定了当事人之间存在连带债务，而在起诉的时候可能并不知道连带债务是否能够成立，这种债务的成立是需要通过诉讼来决定的。在当事人经过诉讼确定了存在连带债务时，债权人才可以选择请求哪个债务人履行，连带之债的选择性似乎更体现在执行阶段。因此，在可能存在多数债务人的情况下，诉讼选用什么模式，不应单纯由实体法来决定，而可能需要考虑诉讼本身的机理和构造。因此，可以体现出诉和请求权的分离。

　　由此还可以联系到在第一个环节里大家讨论的人格权侵害时的禁令问题。《民法典》第997条规定当事人在人格权正在或即将受到侵害时可以请求法院采取禁令的方式，似乎就需要一个独立的程序。但是，《民法典》第997条明确规定这个禁令是向法院提出，并非是当事人之间发生的，所以，它只能是诉，而非独立的请求权，这一条不能成为独立的请求权基础，其实体法基础仍是预防性请求权。如果将之作为独立的请求权来处理的话，《民法典》第1167条规定的预防性请求权是不是也要产生一个独立程序?再如，在自助行为的情况下，也需要当事人采取自助行为以后，及时向公权力机关寻求救济，在网络侵权的情形，被侵权人也可以请求网络平台先行采取临时的救济措施，但也要在一定期限内提起诉讼。这些规定的原理和第997条其实是类似的，如果把第997条单独抽出来作为独立的禁令程序的话，其他情况是不是也都要应设立独立的程序?这样就会导致程序的独立性越来越复杂。所以我的理解是，《民法典》第997条规定人格权的禁令只能体现了一种诉权，这个禁令完全可以并到诉前行为保全的程序中。

　　所谓的确认之诉、形成之诉，其实都是独立的诉的类型。所谓的确认请求权其实就是确认之诉。而《民法典》规定的形成权又可以分有两种，一种是形成诉权，一种是单纯的形成权。单纯的形成权，当事人自己主张就可以发生法律关系变动的结果，这个时候在法院的诉讼其实是走的确认之诉的形式。而形成之诉，比如说《民法典》第1053条规定的可撤销婚姻，撤销婚姻原来可以向登记机关提出，现在只能向人民法院提出。这个形成权的行使就必须要通过诉的方式来解决，属于典型的形成之诉。所以我觉得，真正意义上的形成之诉应该是针对形成诉权。

　　第二，基于上述的一些讨论，应当认为，诉和请求权是应该分离的。所以我们讨论多数人之债诉讼构造的时候不需要完全依从多数人之债的实体法形态，而应当考虑程序法自身的要求来建构，选择合适的诉讼构造，是必要共同诉讼、普通共同诉讼还是第三人诉讼，甚至是顺位诉讼，当然，这里也要考虑实体法上多数人之间的责任分担和责任顺位问题，但责任分担是债务人的内部问题，特别是涉及追偿，是否一定会影响诉讼构造我觉得要再单独斟酌。

　　在讨论多数人之债时，涉及一个前提问题，即多数人之债的界定。对多数人之债，前面几位老师都提到很多类型，我的理解是，多数人之债应该是复数之债的概念，即这个情况下产生的是复数请求权，就是可能基于同一请求权基础或者不同的请求权基础，但一定是一个人对多个人，或者多个人对多个人的请求，此时存在的应当是多数请求权。因此，前面提到的共有之债或者是可分或者不可分之债，我倾向都是单一之债，诉讼标的就是一个，但诉讼形态可以体现为共同诉讼(基于人数)。而连带之债、按份之债、补充责任、不真正连带之债的情形存在多数请求权，多个诉讼标的，此时体现的也是共同诉讼。因此，共同诉讼和诉讼标的之间其实也存在多样关系的，这跟我们实体法上的理解可能会存在一定差别。

　　基于上述对多数人之债的界定，我的分析就不再考虑共有之债、可分或者不可分之债了，而协同之债属于必要共同诉讼这一点大家也没有争议。其他多数人之债在诉讼上实际上就体现为诉的合并，诉的合并后果到底是必要共同诉讼，还是普通共同诉讼，或者是第三人参加之诉，存在弹性解决的空间。

　　这里我想提两点：第一，即使在连带之债的情况下，也存在不同的情形。连带之债可以基于约定或法定产生。法定的连带之债的典型情形时侵权责任编里的数人侵权，存在多种形态。比如，原来《侵权责任法》第8条(《民法典》第1168条)规定的共同侵权，由于构成要件是统一的，所以采取必要共同诉讼就是必要的;而原来《侵权责任法》第12条(《民法典》第1171条)规定的无意思联络的数人行为每个都足以导致同一损害结果时的连带责任，仅仅是结果上的连带责任，因为每个人都足以造成同一损害，对数人的诉讼其实是可以分离的，不一定非要作为必要共同之诉，而可以分别起诉，只不过在结果上只能实现一次。

　　第二，就补充责任，目前《民法典》规定有两种，一种是一般保证的情形，一种是安全保障义务的情况。就一般保证而言，由于存在先诉抗辩权，需要执行债务人财产后仍不能履行，因此肯定要先起诉主债务人，再起诉保证人，这就不需要构成必要共同诉讼。而在找不到债务人或者存在其他情形，先诉抗辩权消灭时，也仅需起诉保证人即可。对安全保障义务来说，也不一定构成必要共同诉讼，因为它存在两种情形：一种是第三人，就是真正的侵权人找不到，这个时候只有起诉安保义务人。另外一种是第三人本身没有能力承担侵权责任，这跟一般保证很类似，发生的是顺位诉讼。

　　就不真正连带债务而言，现在理论上有争议，从德国趋势来看，不真正连带债务的逐步被纳入连带债务中，此时，按照连带债务处理就可以了。即使按我们现在的理论主张，不真正连带债务也体现为多个独立的诉讼，而不真正连带债务人之间的追偿，作为内部关系则是另外的诉讼考虑的问题。

　　所以，即使多数人之债也可能采用是单一的诉讼形态，而不是共同诉讼。

　　囿于时间，我仅简单提供了一点自己的想法，对同一问题，从程序和实体的不同角度观察可能会有很大区别，也希望今后可以多和各位先进交流。

　　主持人：谢谢李老师，他谈了两个新的观点，一个是请求权和诉的分离，来对待多数人之债的诉讼问题。第二，从多数人之债形成的基础来考虑诉讼形态的问题。接下来有请山东大学 张海燕教授。

　　山东大学 张海燕教授：感谢主持人。感谢主办方的邀请，刚才听了两位主报告人和五位与谈人的精彩分享，受益特别多。前面大家都是从多数人之债的宏观角度谈得，接下来我将从微观角度，解剖一只麻雀，从补充责任程序实现的角度进行分析。我觉得前面周江洪教授提出的民事诉讼法的目的到底是什么这个问题特别重要，对此，我认为民诉法的目的是要保障民事权利的实现。因此，当我们讨论多数人之债的责任承担时，应当更多关注如何保障其制度功能、立法旨趣在实践中得以落实，这也是民诉法学者更应当思考的问题。我国《民法典》规定了两种类型的补充责任，第一种是第687条的一般保证责任，第二种是第1198条第二款和第1201条的侵权补充责任。实体法学者多从三个方面来分析补充责任的性质：一是顺位性，这是补充责任的本质属性，对此已达成共识，正是在此本质属性下，先诉抗辩权与补充责任密不可分。上午王利明会长和姚辉老师也提到了先诉抗辩权接下来将会是一个重要的研究课题。二是关于补充责任的责任范围，到底是概括责任还是限额责任，学界存在不同观点。不论是以前的《侵权责任法》还是现在的《民法典》，关于侵权补充责任“相应的补充责任”的语词表述，导致在这个问题上观点仍不统一。三是补充责任人享有追偿权，目前已基本达成共识。

　　民事实体法中规定的补充责任在实践层面上的运行状况如何呢?我曾经以安保义务人的补充责任为例做过一个大样本的实证分析，具体表现在：在诉讼形态的选择上，大多数债权人会选择将直接责任人和补充责任人作为共同被告，有的债权人选择先起诉直接责任人，再起诉补充责任人;也有仅起诉补充责任人的情况;还有将直接责任人或者补充责任人作为被告而将另一方作为第三人的情况。在判决书主文的内容表达上，有一种非常突出的现象，便是将按份责任作为补充责任进行适用的情形非常之多，能达到接近40%的比例。在担责范围上限额责任适用率非常高，占四分之三左右。可见，在实务运行过程中，补充责任按份化的适用现象占据了主流。此外，在判决主文是否涉及追偿权问题上，多数判决还是主张不涉及追偿权。在执行阶段，我们也看到补充责任适用表现出非常强烈的按份化执行色彩。 总的来看，通过对实务的观察，不论是在诉讼还是执行阶段，补充责任的适用均表现出浓厚的按份化色彩。这就会使补充责任与实质上的按份责任有所混淆，也必然会在一定程度上引发关于补充责任是否具有独立存在价值的质疑。

　　对此，从民诉法的角度，应该如何予以回应呢?我认为可以从确定补充责任的的诉讼阶段和实现补充责任的执行阶段两个层面予以考虑。在诉讼阶段，关于诉讼形态的选择，目前学界主流观点包括单向必要共同诉讼、普通共同诉讼和牵连必要共同诉讼，我个人比较倾向于采取类似必要共同诉讼，因为在补充责任案件中，债权人对直接责任人、补充责任人请求权之间存在很强的实体上的牵连性，特别是在一般保证责任中，存在一种主从性关系，这不仅决定了既判力扩张具有必要性，也进一步决定了其裁判结果合一确定的必要性。 关于判决书主文是否应当涉及追偿权问题，它不仅涉及责任主体之间的内部关系，也会涉及民诉法中不告不理原则和纠纷一次性解决的紧张关系。对此，我个人倾向于判决书主文可以涉及追偿权，原因跟肖老师提到的理由基本一致，而且，我国现在的法规范和法实践已经肯定了法院在补充责任诉讼中可以一并做出关于追偿权的判决。

　　此外，在补充责任真正实现的执行阶段，补充责任人担责条件的判断就成为了核心。补充责任人的担责条件实质上是其先诉抗辩权行使的阻碍事由。在正常情况下，执行阶段直接责任人的财产是否不足以清偿债务，建议借鉴执行法院做出终本裁定的条件。在例外情况下，案件如果尚未进入执行阶段直接责任人财产不足以清偿债务时，则可以根据《民法典》第687条第二款的情形进行适用。当然，补充责任人在担责以后应当如何进行权利救济，可以从两个层面进行考量：第一，可以依据先诉抗辩权，对法院错误执行行为提出执行异议;第二，可以通过另行起诉的方式，对直接责任人行使追偿权。

　　综上，我认为补充责任作为一种多数人之债的责任形式，在程序实现过程中遇到了一些制约性问题，这些问题产生的一个原因可能是实体法对某些民事补充责任的规则尚未形成共识，比如在补充责任担责范围上观点相异，“相应的补充责任”的语词表达又使得补充责任在实践中与按份责任的界限变得相对模糊，甚至还有观点认为，补充责任本身不具有独立性，是一种补充性的连带责任或者不真正连带责任。鉴于此，为了保证补充责任的制度价值能够通过司法程序顺利实现，一个重要的前提是要构建起一套关于补充责任的统一规则，明确补充责任在整个民事共同责任体系中的定位，厘清补充责任与其他共同责任类型的边界。这是个人不成熟的看法。

　　四川大学 王竹教授：我分享题目比较细，谈一下多数人之债，这是一个很细的问题，就是《民法上分摊和追偿的区分意义》。首先谈一下分担/分摊请求权与追偿请求权的区别，然后回顾一下民法典之前的分摊和清偿的发展过程，从区别到混用。在民法典上出现了一个全面混用的态势，最后举一个例子，就是这些年比较热的混合担保人之间的分摊请求权是否存在疑问来作为结束。

　　为避免术语混淆，我讲的分担对应的是“apportionment”，有分担才会有分摊。我讲的分摊对应的是“contribution”，追偿对应的是“indemnity/indemnification”。

　　我们讲分担的时候，其实是与分享、分配、分割相对的，分配、分享、分割主要是针对财产、利益，民法上分担主要是针对义务、责任、损失、亏损、风险、费用、工作，是工作的时候要分工，分担是一个份额的分配问题。在分担基础上才会有分摊;追偿是不存在分担情况下，让责任人承担的责任。我以责任分担为例，分摊请求权是指在责任人承担了超过自己的最终责任份额而使得其他责任人部分或全部免责情形，向其他责任人请求分摊相应的最终份额的民事请求权。而追偿权是不应该承担最终责任份额，但根据法律规定或者是自己垫付这样的责任，就获得向最终责任人请求支付相应金额的民事请求权。

　　做这个区别的价值在哪里?首先范围是有很大差别的，如果是分摊请求权的话，它是先有分担，然后按分担的比例去分摊，如果追偿请求权的话，它本来没有最终责任然后承担以后去追偿，前者的典型例子是连带责任，后者的典型例子是不真正连带和补充责任。当然补充责任刚才海燕教授也提到了有一些争议。在实务中，包括理论上，两个方向差别很大，分摊实际上是实现分配正义的过程，让大家各得其所。追偿实际上是实现矫正正义的过程。本来不是由我承担的我承担了，然后我去追偿。而且这两种制度对人的自由限制程度也不一样，分摊的话，我本来就应该承担一定责任，只不过我承担责任的范围扩大了。而追偿的话，我原本不应该承担责任，对我的自由限制是整体性的。

　　中国法实际上在民法通则时代，对该问题的区别是非常清楚的。民法通则上，在多数人之债上使用的是债务人或二人以上按份责任是分担义务。在连带债权、债务里面讲得很清楚，负有连带义务的每个债务人都负有“清偿”全部债务的义务。当时使用了“清偿”来表示“分摊”，《民法通则》上并没有不真正连带的明确表述，也就不涉及“追偿”。《担保法》上这个区别就更加的清楚了，担保法上说已经承担保证责任的责任人有权向债务人“追偿”，或者要求连带责任的其他保证人“清偿”。“追偿”是“追偿”，“清偿”是“分摊”，这也是清楚的。《侵权责任法》就完全把这个搞混了。侵权责任法上按份责任是“各自承担”，这是“分担”。到连带责任是追偿，就放弃“清偿”的表述。

　　《民法典》就全面混用了，民法典有大量的“分担”，包括最终责任的分担，费用的分担、损失的分担，风险的分担，亏损公平的分担，公平责任上损失的公平分担，有一个条文能够比较清楚的看到差别，就是第519条关于连带债务份额的确定、追偿和分担的规定：第一款是等额“分担”;第二款说超过自己部分的可以向其他人进行“追偿”，这实际上是一个“分摊”，不是“追偿”;第三款，被“追偿”的连带债务人不能履行其应“分担”的份额，二次向其他连带债务人在相应比例内进行“分担”。其实这个分担是需要“二次分担”，分担完了以后再进行“二次分摊”，不能只分担责任而不去分摊。

　　《民法典》在其他条文中大量使用“追偿”来表示“分摊”，比如在连带责任、连带债务、因共有物产生的连带债务、因合伙关系产生的连带责任里面，这是错误的表述。正常的追偿规则主要存在于侵权法上，侵权法之外也有。中国法上侵权责任分担规则非常详细，尤其我们喜欢规定第三人连带，包括不真正连带责任，包括替代责任，我们有八种不同的追偿，包括自愿垫付人向最终责任人追偿，承担替代责任的向行为人追偿，也包括向法定代表人追偿，补充责任人向直接责任人追偿，不真正连带责任人向最终责任人追偿，法定垫付人向最终责任人追偿，法定责任人向最终责任第三人追偿，单向不真正连带责任向最终责任第三人追偿，高空抛物道义补偿人向具体侵权人追偿等8个类型。

　　侵权法之外，包括三个类型的追偿：权利人向无处分权人追偿，保证人向债务人追偿，垫付超额租金次承租人向承租人追偿。

　　最后说引起争议的《民法典》第392条，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，这没有问题。但是混合担保人之间能不能请求分摊呢?原来《担保法解释》说可以，《九民纪要》说，物权法没有规定，而且物权法和担保法不一致适用物权法，所以就否定了。我个人觉得，现在是《民法典》废止了《物权法》和《担保法》，所以我建议未来通过司法解释对“二次分担+二次分摊”都予以明确。

　　我的发言就到这里，谢谢!

　　宁波大学 蒲一苇教授：非常感谢民法学研究会和民事诉讼法学研究以及全体参会的专家学者对这次会议的大力支持，为我们呈现了一场精彩纷呈的学术盛宴，我想对很多与会人员来说也是一场“头脑风暴”，很多问题、观点还需要回去以后慢慢消化和吸收。我们也非常高兴能为大家提供这样一个跨学科、跨领域的学术交流机会，非常有意义。

　　首先我想澄清一下，不少参会代表以为第二个议题是诉讼法学者提出的，其实今天下午第一个议题“请求权与诉”是民事诉讼法学研究会出的，第二个议题“多数人之债的诉讼构造”是民法学研究会出的。由此可见，两个研究会的学者其实都很关注对方研究领域的重要问题。

　　可能是因为议题相对比较具体的关系，第二个议题与谈人讨论的内容很有针对性，都是紧紧扣除主题展开的，相对而言可能是所有议题中话题最集中的一个部分。我是最后一个与谈人，最后一个发言其实很大，感觉很多问题前面的学者都已经说过了，总不能说“我附议”吧。不过作为东道主代表放在最后一个发言也有好处，便于根据会议进度调整发言时间。我们已经有点超时了，为了不影响主持人唐校长的行程，我尽量简短一点，只说要点，就不展开了。

　　关于多数人之债的诉讼构造，大家讨论的重点主要是连带债务的诉讼形态，学者们从不同视角和层面提出许多颇有启发意义的见解，受益匪浅。不过，无论是民法学者还是民事诉讼法学者，对于连带债务的诉讼形态的观点似乎比较一致，基本上都认为应为类似必要共同诉讼。就这一问题，我想对前面发言的学者提出一些求教。

　　第一，也许是我所了解的资料不全面或者比较滞后，但据我所知，在德、日和我国台湾地区，实务中是将连带债务作为普通共同诉讼处理的。当然，基于连带之债的特殊性，学理上也存在很多不同的观点和争议，有认为是固有必要共同诉讼的，有认为是类似必要共同之诉的，也有认为是应作为特殊形态的必要共同诉讼的，等等。学理上的观点虽然各异，但司法实务中的主流见解是普通共同诉讼。此外，从诉讼原理来看，通常认为类似必要共同诉讼，或者说德国的程序法上的必要共同诉讼，产生的基础是既判力扩张。如果把连带之债作为类似必要共同诉讼的话，那是不是以既判力扩张作为前提的呢?如果是，既判力扩张的实体法依据或者民事诉讼法的依据是什么?如果不是，那是不是意味着我们要重新构造类似必要共同诉讼的基础或基本理论，不以既判力扩张为前提以拓展其适用范围，这样会不会改变或者破坏类似必要共同诉讼的制度机理?类似必要共同诉讼的典型形态主要是公司的决议诉讼、数个股东提起代表诉讼、数个债权人提起代位权诉讼等等，并没有涵盖到连带债务的情形。

　　第二，对于连带债务的诉讼形态，我们能不能通过完善共同诉讼，尤其是普通共同诉讼本身的构造来解决这个问题。学者们认为应将其作为类似必要共同诉讼的原因，主要考虑其在实体上的牵连性，那么这种实体的牵连性是不是能产生诉讼标的合一确定的必要性呢?是否属于法律上的共同性，还是只是事实上的共同性或者牵连性呢?如果仅是事实上的牵连，作为类似必要共同诉讼来处理是否妥当，这是需要考虑的。如果我们借鉴大陆法系的理论和制度来对共同诉讼制度加以完善，比如完善两种共同诉讼的区分标准，不是以诉讼标的同种类或者同一为标准，而是以合一确定的必要性作为区分基础，以合一确定的必要性、共同诉讼的必要性两个基准来区分和定位固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼、普通共同诉讼三种形态，并且完善普通共同诉讼的制度构造，比如建立主张的共通性、证据的共通性等规则，是不是能够实现理论的自洽性，或者基本能够解决相关问题?如果这样的话，就不需要重新构造一个类似必要共同诉讼，以减少不必要的立法成本或者避免破坏制度机理的风险。否则的话对类似必要共同诉讼实际上有很大的冲击，所以，我觉得这是不是也可以作为我们思考问题的另外一个思路。

　　时间关系，我就讲这么多，谢谢大家。

　　主持人：蒲一苇教授从基础理论出发，对学者提出的连带债务纠纷应该按照类似必要共同诉讼处理的见解提了一些看法，同时针对类似必要共同诉讼扩展适用的做法是否以既判力扩张为基础、扩展的依据是什么也提出了疑问，并从共同诉讼的形态如何从诉讼标的确定的角度进行了思考，我觉得这都是非常具有启发意义的。

　　我们这一组对话和与谈全部结束，特别感谢宁波大学法学院提供这一次民法与诉讼法交锋对话的契机，希望今后有更多机会能够参与这样的对话，使我们彼此更加理解，使我们实体法能更有效的实施，我们也确实需要实体法学者来帮助解决诉讼法中遇到的一些问题，实体法也需要诉讼法来帮助解决，他们制定的实体规则怎么样在程序上加以表达，加以实现。这一节顺利结束，谢谢。