一、两难处境中的调查取证权

(一)调查取证权的实体正义之维

在2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“2002年《证据规定》”）对法院的调查取证作出严格限制后，实务界普遍反映这种限制损害了实体公正。司法解释对于调查取证的严格限制，也给司法实务带来了很大的困扰。在不少案件中，法官往往难以抉择：如果不为调查取证，则案件事实无法查清，可能发生实体层面的错误裁判；但如果为调查取证去查清案情，则因缺乏当事人申请和法律授权沦为“非法取证”。

(二)调查取证权的程序正义之维

调查取证权不仅在实体正义维度饱受批评，而且在程序正义的维度也是如此。张卫平就认为，仅需要保留对于程序性事项的职权调查取证权，而对于“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”则根本没有必要赋予法院这种权力。

对于法官调查取证权的行使是否会妨碍程序正义的实现，笔者持肯定态度。就我国司法实务中调查取证权的运作方式，可以大体归纳为“庭外证据收集模式”和“事实调查兼证据收集模式”两种。前一种指涉的情形是法官明确知悉某种证据存在于特定的证据源（单位或个人），从而直接到现场向单位或个人取证。后一种指涉的情形是法官往往并非针对某种明确的证据进行收集，而是在案件事实不清的情形下“有枣没枣先打一杆”，先去现场进行走访调查，在这个过程中尝试发现案件真相并附带性地收集证据。但无论哪种模式，都难以契合于程序正义的要求。

基于程序正义的要求，张卫平主张应限缩法官调查取证权，笔者称其为“限缩论”。而基于实体正义的要求，李浩等学者又主张应该保留而且扩张法官调查取证权，笔者称其为“扩张论”。两种观点都各有其道理但又无法解决对方所提出来的问题，无论如何选择都是错误的。对此，比较法的考察或许能为我们所面临的困惑提供一些启发。

二、德日语境下的“调查取证权”

德日民事诉讼法对于是否适用辩论主义及如何适用辩论主义的问题，其制度安排可以区分为以下不同的层次：第一，原则上应当由当事人而非法官提出证据，这是辩论主义第一原则的要求；第二，作为辩论主义的修正，允许法官职权提出证据；第三，作为辩论主义的例外，就一些程序性事项采职权审查主义；第四，作为辩论主义的对立面，在家事与非讼领域采职权探知主义，事实和证据层面均由法官主导。

(一)辩论主义下的“调查取证权”

德国法上法官的证据调查，其实与我国的“调查取证”相去甚远，实际意涵是指法官对证据方法进行感知，从中提取其内容（证据资料）的行为。证据调查行为存在于证据调查程序中，当事人提出证据方法而法院对其予以证据调查，大体包括以下程序环节：第一，当事人提出证据申请；第二，法院命令证据调查，第三，法官实施证据调查。上述流程可以看出，在辩论主义之下，证据调查权与证据收集权是分离的，我们可以将其概括为“分离原则”。在这一原则下，证据调查为法官之行为，证据调查权为法官之职权，但这种权力原则上需要经当事人申请而启动。

(二)修正辩论主义下的“调查取证权”

但为提升诉讼效率及发现真相，当下的德国民事诉讼（有别于家事或者非讼程序）尽管总体遵循辩论主义但也存在一些修正，即采用修正辩论主义。其内容包含两个层次，其一是双方当事人均未提出某种证据方法时，法官依职权将这个证据方法引入诉讼，例如职权启动文书调查或者职权勘验；其二是对这种证据方法命令和实施证据调查。笔者将第一个层次的职权证据调查称之为法官“职权提出证据”。而与我国不同的是，“职权提出证据”无需法官亲临现场而是在法院内采取命令的形式。

(三)否定辩论主义下的“调查取证权”

就某些程序性事项，德国法上允许法官依职权审查，从而构成了辩论主义的例外。这些事项主要涉及诉的合法性要件（如缺乏当事人能力等）、上诉的合法性要件以及个别诉讼行为合法性的要件。主流观点认为法官可为自由证明而非严格证明，即不受民事诉讼法上的法定证据方法和证据调查程序的拘束。

作为辩论主义的对立面，在家事及非讼程序领域，德日均采职权探知主义，即法院有权并有责就构成裁判基础的事实与证据进行收集的原则。法院可以为职权事实调查与证据调查。

根据上述分析，我们可以得出结论：就证据提出问题，德日民事诉讼法上在不同事项下的程序安排呈现不同的价值倾向。但不论何种程序，辩论主义中所抽象出来的分离原则依然存在。

三、反思我国调查取证权的特殊性

(一)反思我国调查取证权的特殊性

在比较法考察的基础上，可以发现德日的法官并不像我国一样享有调查取证（庭外的事实调查和证据收集）的权力。我们似乎也可以得出结论：相较于德日，我国法官的权力明显是偏大的，可依职权到法庭之外为事实调查和证据收集。但我国的法官在（德日意义上）证据调查方面的权力又是偏小的。比如没法像德日的同行那样依照职权直接用命令的方式要求当事人或者案外人向法庭提交书证或者物证。但这种过大的权力违背了程序中立性的要求，而过小的权力又妨碍了法官对于案件真相的发现。“扩张论”和“限缩论”都没有注意到调查取证权这一制度的特殊性：调查取证权是一个复合体，它包括了事实调查权、证据调查权和证据收集权这三种不同性质的权力，其中又以证据收集权最为核心。

(二)调查取证权特殊性的历史成因

只有将视野扩展到历史层面，在一个更为宏大的国家治理的视角下去观察，我们才能更深入地理解调查取证权这一特殊制度是如何被构建和发展的。

在陕甘宁革命根据地时期兴起的马锡五审判方式的一个重要特点，就是一切从实际出发，实事求是，客观、全面、深入地进行调查。司法人员深入基层调查的司法运作方式，正是我国特有的法官调查取证权制度的雏形。在20世纪50年代，我国法上的调查取证权就已成型，它既包括事实调查权，还包括证据收集权，甚至可以将庭审中的证据调查权也提前到庭前来行使（比如讯问当事人、证人）。这种深入基层调查的做法，被认为是民主原则的运用和群众路线的体现。

20世纪70年代末，“通过法律的治理”开始复兴和强化。司法在国家治理体系中必须要担负维护社会治安（稳定）的任务，从而服务于社会主义现代化建设的大局。在“调节型审判方式”中，法院积极的调查取证既为说服当事人提供了有力的事实基础，同时又是保证判决正当化性的重要手段。

到了20世纪80年代后半期，随着市民社会活力的释放以及经济的飞速发展，司法的功能转向经济秩序的形成和维护，告状难和久拖不决因为影响经济发展被视为必须克服的重大弊端。对调查取证权予以保留并同时限缩成为历史的选择。

2015年最高人民法院出台了《新民事诉讼法解释》。为更好地实现实体正义，该解释扩张了法院的证据调查权。

概言之，在国家治理体系中，司法在不同的历史时期分别承担了“政权合法化——维护社会治安——经济秩序的形成和维护——维护公平正义”的功能，而调查取证权也随之被发明、恢复、限缩及扩张。

(三)调查取证权特殊性的前提性批判

以证据收集权为核心的调查取证权具有历史的合理性，但这并不能证明其正当性。前述分析不难发现，“马锡五审判方式”与苏联式的证据法概念体系以及德日证据法的相关原理和制度片段，共同塑造了我国的诉讼法制度。三种话语交织，最终形成了一套自我循环、自我封闭、自说自话的语言游戏规则。而以证据收集权为核心的法官调查取证权制度，则是这种语言游戏下的“地方性知识”。对此，笔者认为，证据收集权并非天然的属于法官的职权，即便是在职权主义之下；将证据收集权与证据调查权混为一体，必然造成这两种权力之间内部的紧张从而无法恰当地平衡。

四、调查取证权的重构

(一)分离原则之贯彻

在当下的历史节点，司法应当更具专业性和权威性。而笔者所抽象的证据调查权与证据收集权相分离的分离原则，无疑契合了这种专业性的需求，更加符合司法的自身规律。具体而言，我们应当从以下几个方面重构法官调查取证权。

(二) 以文书提出命令替代依申请取证制度

现行法上采取的是法院依当事人申请取证、书证提出命令和律师调查令（部分法院试行）这“三驾马车”并驾齐驱的模式。相较于法院依申请调查取证，后两种制度最大优势是秉持了法院中立的立场。书证提出命令在2019年《证据规定》中就作了较为详细的规定。因此理论上如果对其进一步扩张和完善完全可以替代律师调查令制度，而且可以替代法院依当事人申请取证制度。

(三)扩张法官职权启动证据调查权替代法官职权收集证据的权力

这种职权启动证据调查行为包括法官职权鉴定、询问当事人和勘验，以及在符合法定条件的情形下直接要求提出某些实物类证据。而且这种权力应当广泛存在于各种民事案件类型中。法官不仅可以依职权启动鉴定，甚至可以直接决定鉴定人人选。就物证、书证以及准书证（视听资料和电子数据），我们也可以借鉴德日的做法允许法官职权命令提出，从而减轻证据偏在对发现真相的不利影响。

(四)调整职权事实调查的案件范围及运作模式

就事实调查的事项，既要做加法也要做减法。民事诉讼就公益性事项（家事及非讼）在学理上采职权探知主义。笔者暂采取一个较为宽泛的公共利益的界定。但需要考虑的是非讼程序审理的多为公益性事件因此也应当允许职权事实调查。而且鉴于我国劳动关系中劳资双方不对等以及诉讼迟延的现实背景，也可以考虑在劳动争议仲裁和诉讼中借鉴日本法的做法引入事实调查。此外，基于紧迫性的要求或者避免诉讼延误的考虑，部分程序性事项（如诉的合法性、上诉的合法性）应当允许自由证明而非职权探知。在保留法院事实调查权的同时，还需要通过恰当的程序配置来消减这种权力的行使对程序正义的损害。具体而言包括主体、程序区隔、程序保障。

为使法院的裁判建立在更为充分的事实基础之上，除了对于法官调查取证权予以合理化的诸多举措之外，还应当有相关的配套制度予以协助，这主要包括法官释明权制度和当事人真实义务制度。

 结　语

至此，就法官调查取证权分析的结果是笔者最终解构了这一权力，并试图将法官在事实和证据上的权力回归到司法权的本质属性。这种论证路径，致力于程序的精细化和理性化，回应我国当下对于实体正义与程序正义的时代需求，以及法院面临的案多人少、审判资源不足的现实困境。同时，在理论上，这种论证也试图明确中国式的法官调查取证权在比较法的参照系定位下所展示出来的特殊性及固有缺陷，并清除某些对于辩论主义、职权主义的一些想象和误解，以及为正在进行的家事审判改革提供或许有益的参考。

（作者：袁中华，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士）