周翠：民事非法证据排除的规范解释与实务观察

时间：2020-07-21 13:25来源：《中国法学》2020年底3期责任编辑：master

周　翠：浙江大学光华法学院教授

引　言

《最高人民法院关于〈民事诉讼法〉的司法解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第106条的内容并非尽善尽美，不仅排除条件存在疏漏，而且排除效力亦相对模糊，其是否为绝对效力，又是否包含放射效力，规范制定者未予澄清。此外，法官在个案中究竟如何适用该规范，亦需在总结我国实践经验的基础上参酌比较法方案进行详细讨论。

一、反思排除要件

(一)探查规范意旨

1. 区分证据的合法性与真实性

最高人民法院在法条释义中言明，《民诉法司法解释》第106条是“关于非法证据判断标准的规定”。这表明，该规范仅用于判断证据的合法性，而与证据的关联性和真实性无涉。这也意味着，涉及证据真实性的禁止性规定首先就不属于《民诉法司法解释》第106条所称的“法律禁止性规定”的范畴。之所以要将这样的规范排除，是因为证据在不具备合法性和真实性的后果上有所差异：合法性，构成法官得否进行证据评价的前提，法官在取证不满足《民诉法司法解释》第106条的情形不得进行证据评价；真实性，属于证据评价中的证明力判断问题，法官在证据资料不真实的情形应当认定其欠缺证明力从而不得采信。换言之，证据的合法性审查先于真实性审查。

2. 区分证据收集与证据评价

从体系解释的视角观察，《民诉法司法解释》第106条构成第104条第2款的补充——“来源和形式符合法律规定”的证据资料固然应当“认定为案件事实的根据”，但即便证据资料的来源(也即获取或形成的方式)不合法，只要未达到“严重侵害”的程度，法院仍得依照《民诉法司法解释》第106条将其纳入证据评价的范畴。这也表明，我国最高人民法院亦将证据的合法性分为证据收集合法和证据评价合法两个层面，合法取证并非证据评价的必要条件，证据收集违法并不必然导致证据评价违法。从结果上看，与法律行为区分积极生效要件和消极阻却生效要件类似，法官进行证据评价的前提条件亦包括积极和消极要件：积极要件主要指收集证据合法，其又包括证明对象合法(也即不构成摸索证据)和证据种类合法(也即严格证明)，而消极要件则指证据来源不违反《民诉法司法解释》第106条的规定。

(二)填补规范漏洞

1. 整合侵权和违法要件

《民诉法司法解释》第106条所称的“法律禁止性规定”既不包括指向证据真实性的禁止性规定，也不包含旨在保护占有或所有权的实体法上的禁止性规定。进一步言之，民事法官之所以在特定的情形不惜牺牲发现真实的公共利益排除违法获取的证据资料，究其本质是因为另一方当事人的重大法益存在优先保护之必要，而此重大法益尤其指涉重大的人格权和基本的诉讼权利。

2. 删除公序良俗要件

悖俗取证主要与证据的真实性判定相关，例如违俗故意提供虚假答复、虚假证明、鉴定意见或信用等。而又由于涉及证据真实性判定的问题不属于《民诉法司法解释》第106条的适用范畴，因此悖俗要件在判断证据的合法性上几无适用空间。

二、统一审查基准

(一)借助规范目的说

与结构松散的“法益权衡”方案相比，“规范保护目的说”能够带来更多的法安定性。但我国引入“规范保护目的说”的一个重要前提是：承认宪法规定的基本权发生第三人效力(mittelbare Drittwirkung der Grundrechte)，或者至少从基本权的保护义务(Schutzpflicht)出发承认国家有义务保护个别公民的基本权不受其他私人的侵犯。

若果如此，我国法官在具体适用《民诉法司法解释》第106条时就应当根据不同位阶的法律规范的保护目的区分情形采取不同的审查基准和密度：如果取证侵犯宪法保护的人格权或者基本诉讼权利，原则上构成第106条所称的“严重侵害”，所获得的证据资料应当被排除在证据评价的范畴之外；但如果取证仅侵犯一般法律保护的人格权(例如肖像权、隐私权、信息自决权)或诉讼权利，法官仅在达到“严重侵害”时才应当排除证据资料。

(二)个案类型化分析

1. 取证侵犯宪法规定的人格权和基本诉讼权利

(1)取证侵犯基本人格权

我国宪法列举了如下内容的基本人格权：人身自由(《宪法》第37条、《刑法》第238条)、人格尊严(《宪法》第38条、《民法总则》第109条)、住宅不受侵犯(《宪法》第39条、《刑法》第245条)、通信秘密(《宪法》第40条、《刑法》第252条)。鉴于这些基本权利具有重大价值，因此侵犯这些权利即构成“严重侵害”，法官不得对因此形成或获取的证据资料进行证据评价。

(2)取证侵犯基本诉讼权利

如果我国未来亦采取“规范保护目的说”，那么法官在适用《民诉法司法解释》第106条时就应当格外注意保障基本的诉讼权利：如果证据调查违反了旨在保障武器平等和法定听审(《民事诉讼法》第8条)、辩论权(《民事诉讼法》第12条)、司法公正(《法院组织法》第6条)等涉及基本诉讼权利的诉讼规范，法官就不得对违法获得的证据资料进行评价。

2. 取证侵犯一般法律保护的人格权

(1)法益权衡的一般原则

如果取证侵犯肖像权、隐私权(《民法总则》第110条)、信息自决权(《民法总则》第111条、《刑法》第253条之一)等一般法律规制的人格权，法官总是应当进行法益权衡并仅在达到“严重侵害”的程度时才将相关的证据资料排除在证据评价的范畴之外。我国法官在判断违法取证是否达到严重侵害肖像权、隐私权和信息自决权等人格权时亦应着重考量如下因素：被侵权人是否同意、取证出于故意、非善意还是偶然所得、举证人是否存在证明困难、是否处于正当防卫或紧急状态(例如为了澄清刑事行为或避免诉讼欺诈)、是否存在更缓和的取证手段、利用证据手段是否会给被侵害人造成持续或再次侵犯等。

(2)法益权衡的个案分析

a. 秘密录音

秘密录音可能侵犯隐私权，但更主要的是对言语权或信息自主决定权的侵犯。如果举证人存在证明困难或处于正当防卫、紧急状态(例如为了避免诉讼欺诈或澄清某项刑事行为)并且不存在更为缓和的手段，就应当允许法院评价未经谈话当事人同意录制的视听资料或电子数据，除非录制的同时还侵犯宪法保护的人身自由、住宅权或严重侵害隐私权。至于录制设备是否为法律许可、录制场所是否为公共场所，均不构成决定性因素。

b. 秘密录像

我国法官未来在判断得否将秘密录制的录像资料或电子数据纳入证据评价的范畴时可重点考量如下因素：取证人是否存在证明困难、是否处于正当防卫或紧急状态(例如为了澄清刑事行为或防止诉讼欺诈)、是否存在更为缓和的取证手段、证据资料是否属于录制目的之外的偶然所得。

c. 行车记录仪

即便取证违反《民法总则》第111条关于个人信息保护的禁止性规定，只要未对信息自决权造成严重侵害，就并不导致禁止证据评价的后果。一般而言，只要举证人存在证明困难且无更缓和的手段可用，法院就可得对行车记录仪录制的视听资料或电子数据进行评价。

d. 间谍软件和GPS跟踪仪

仅当举证人处于类正当防卫的境地(例如为了防止诉讼欺诈)或者至少处于紧急状态，而且并无同样有效的更缓和的其他手段可用之时，法院才得对通过侵犯对方当事人的信息自决权的途径获得的证据手段进行证据评价。

三、界定排除效力

(一)赋予法官裁量权限

我国亦可考虑在违法取证的后果上赋予法官裁量权限，也即法官可根据具体情况决定对违法获得的证据资料进行证据评价但同时不将之单独作为定案的根据，或同时对举证人进行罚款(扩张解释《民事诉讼法》第111条规定的“妨碍司法行为”)。如此一来，对违法取证的规制就与对逾期举证的规制(《民诉法司法解释》第101-102条)类似。

(二)明确相对排除效力

如果申请人未在庭前会议或者至迟在一审质证中及时提起非法证据排除申请，即产生失权效果，法院可得将违法取得的证据资料纳入证据评价的范畴，而且申请人亦丧失在二审及以后程序中提起非法证据排除申请之可能。

(三)明晰放射效力范围

如果我国未来在民事非法证据排除问题上采纳“规范目的说”，那么在是否评价衍生证据这一问题上亦应赋予法官根据取证所违反的规范的保护目的进行权衡的权限。

结　语

为了实现法明确性，未来可考虑将《民诉法司法解释》第106条修订为如下内容：“以严重侵害人格权或者基本诉讼权利的方式形成或获取的证据资料，法官不得进行证据评价”。在具体适用该规范时，法官应当根据取证所违反的法律规范的目的通过法益权衡的路径判断是否达到“严重侵害”的程度。

中国法学会民事诉讼法学研究会

周翠：民事非法证据排除的规范解释与实务观察