曹志勋：民事立案程序中诉讼标的审查反思

时间：2020-04-04 13:30来源：《中国法学》2020年第1期责任编辑：master

曹志勋：北京大学法学院助理教授，法学博士

作为民事诉讼理论中的核心概念，诉讼标的及其识别贯穿整个民事诉讼始终。在一般理解上，立案阶段的司法审查以立案/起诉条件为核心，在我国《民事诉讼法》确立的高阶化起诉条件的“出厂设定”下，立案庭进行的所有审查逻辑上都发生在立案前、也就是诉讼前阶段，从而构成了外界鲜能参与的“灰色程序”。更为合理的做法是，一部分起诉要件仍然交由立案庭形式审查，另一部分本应作为诉讼要件/实体裁判要件的内容，则应当转而由审判庭承担。民事立案诉讼标的的审查与识别，也就与上述立审分工与协作密切相关。必须得到回答的前提性问题是，在立案阶段完成这种审查和识别究竟是否有必要。在诉讼的开始阶段，抽象的诉讼标的在多数情况下仍隐藏于混沌之中，更应当关注的是诉状的具体内容，因为诉讼标的的明确与识别必须建立在诉状所提供信息的基础之上，而对诉讼标的本身的审查则应当后置。

一、我国民事起诉审查要件的基本构成

(一)起诉要件中的请求、事实和理由

起诉状的核心内容首先必须契合《民事诉讼法》第119条第3项的要求。从文义上看，该条文似乎可以拆分为“具体的诉讼请求”、“事实”和“理由”要件。比较来看，《民事诉讼法》第119条第3项的要件与德国法的思路基本一致。

(二)起诉要件与起诉状应记载的事项

在《民事诉讼法》第119条第3项之外，《民事诉讼法》第121条第3项的规定也可能影响起诉要件的构成。起诉状应当记明的事项包括“诉讼请求和所根据的事实与理由”，似乎在文义上有别于前款规定。在前款规则的基础上，本条在内容上增加了诉讼请求和事实与理由之间的关联性，减少了对于具体程度的要求。不过，形式上的“一增一减”，在实质上并没有重要意义。还需要认识到的是，前述两款规定分别使用了不同的法律虚词，即“必须”与“应当”。

二、诉讼请求要件与诉讼标的的要求无关

(一)起诉“诉讼请求”的应然含义

1. 我国实践对“诉讼请求”的理解

《民事诉讼法》第119条第3项所使用的“诉讼请求”一词，在民事诉讼领域中具有多义性，对其理解也将直接影响对我国起诉要件的认识。诉讼请求第一种可能的、也是更常见的含义是诉的声明，立案形式审查中需要评价的对象也就是当事人所请求的具体内容。这通常将在形式上直接决定未来判决主文的范围，以及在实质上决定被告通过通知获得的程序保障的范围和法院的审理范围。当然，诉的声明的作用更多还是指引诉讼的方向，明确本案审理对象的功能在裁判技术上仍应由“诉讼标的”概念来承担。在最典型的例子，即金钱给付之诉中，能够提出被告应向原告给付的具体金额，就满足本项要求。通常在实践中，只要当事人能够逐项列明其对相同或不同民事主体提出的不同要求，就能够认为其提出了相应数量的“具体”的诉讼请求或上诉请求，对于反诉也应当做相同要求。当然，如果相应请求将来未能被判决的主文完全包含，则涉及遗漏诉讼请求及相应的更正问题，反之则构成超出诉讼请求的情形。

2. 大陆法系对“诉讼请求”的要求

从比较法上看，与我国的基本做法十分相似，德国经验也十分强调诉讼请求以及与此相应的判决主文的明确性。德国法直接规定的就是当事人申请事项意义上的“明确的诉的声明”，因此该规则不会被理解为诉讼标的意义下的“诉讼请求”。同时，如果不考虑基础规则之外的例外规则和实务上形成的判例做法，日本《民事诉讼法》第133条第2款第2项规定的“请求的趣旨”和我国台湾地区“民事诉讼法”第244条第1款第3项规定的“应受判决事项之声明”都与此一脉相承。值得注意的是，诉讼标的识别标准的确定也可能立足于诉的声明。

(二)“诉讼请求”不指代诉讼标的

1. 诉讼请求的第二种含义

“诉讼请求”第二种可能的含义是诉讼标的。其依据在于，以《民事诉讼法》第140条关于“原告增加诉讼请求”为代表的诸多不同层级的规范，都直接将“诉讼请求”和“诉讼标的”等量齐观。如果做这样的理解，那么就意味着，现行法在立案形式审查中即要求当事人明确其寻求救济的诉讼标的。于是，诉讼请求具体化的问题从“请求法院判令的内容是否具体”(诉的声明)，转化为“法院的审理范围是否具体”(诉讼标的)。

2. 比较法渊源的反面意见

除了如前所述我国实践中通常即认为“诉讼请求=诉的声明”之外，比较法经验也反对将立案程序中的诉讼请求和诉讼标的概念等量齐观。无论从结构还是内容来看，前述德国《民事诉讼法典》第253条第2款和日本《民事诉讼法》第133条第2款的规定都可以被视为我国《民事诉讼法》第119条第3项的比较法基础。这里值得注意的是，同样常常被我国立法者参考的、我国台湾地区“民事诉讼法”确实作了较诸德日传统有所偏离的规定。但是，大陆地区《民事诉讼法》的制定和施行，远在我国台湾地区法律修改之前；我们法律文本几次修正，也从未触及本条的规则。因此，从文义和历史解释上无法认为，大陆地区《民事诉讼法》在最初制定或者修改的过程中，曾经从德日传统之中“改弦更张”，继受或至少参考了我国台湾地区“民事诉讼法”的变迁。

三、起诉理由要件亦非对诉讼标的的要求

(一)起诉理由本不属于起诉要件

《民事诉讼法》第119条第3项也提到了对“理由”的要求，这本身(至少在形式上)就构成一项立案审查要件。考虑到“理由”一词含义的包容性，这可能也与立案中的诉讼标的审查相关。但是仅就起诉理由而言，原告主张的理由是否充分，即使在立案实质审查制下也不应成为审查要件，而是在实体审理中才需要判断。当然，实务中法官可能面临诉讼要件与实体胜诉要件重合的情况，比如在当事人的起诉显无理由时就如是。

(二)起诉案由也不构成起诉要件

除了前述原告为支持其请求提出各类理由之外，原告在起诉时为自己的案件标注的案由也应属于其法律观点。在我国实践中，立案法官可能要求当事人自行确定案由，但是案由并不具有起诉要件的效力。

(三)作为起诉理由的请求权基础

如果可以将竞合的多项请求权基础直接理解为支持同一诉的声明的不同法律理由，那么起诉理由概念本身就将直接包含诉讼标的。诉讼标的识别标准的不同，从裁判技术来看请求权基础的方式也不同，其中最主要的就是国内学界所熟悉的诉讼法说和旧实体法说。在诉讼标的诉讼法说下，请求权基础的变化自然不影响诉讼标的的同一性。上述不同原因，仅能构成不同的法律观点从而适用法官知法原则。而在诉讼标的旧实体法说的通常理解下，实体请求权不仅是对应攻击防御方法的、一般的法律观点，更是直接对应攻击和防御本身的诉讼标的/权利主张。

四、应否认可独立立案诉讼标的明确要件

(一)应然：立案程序中不必审查诉讼标的

目前法定的起诉要件中，并未包含对诉讼标的在立案时就必须要明确的要求。在此之外，由于可能的立法漏洞的存在或者至少说规范体系解释的必要，应当进一步判断是否存在独立的、要求诉讼标的确定的起诉要件。这就需要综合考虑立案审查与以实体请求权基础为识别标准的诉讼标的的关系。

首先，前述比较法上、与《民事诉讼法》第119条第3项基本等值的规则同时具有积极和消极两方面的参考意义。从积极方面看，我国相关的起诉要件均有大陆法系经验的支持，在解释论上也可以参考其既有讨论。而从消极方面看，德日通行的立案审查保持绝对的形式审查，不会触碰诉讼标的及其识别。至于英美法系，更不太可能要求起诉时即明确诉讼标的。

其次，在立案登记制的总体要求下，我们更应当抛弃立案高阶化的实质审查。《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》并未否定立案实质审查要件。不过，这种规范层面的现状并不妨碍我们基于目的性解释，重新阐释上述立案审查要件的审查阶段，甚至直接在立法论上主张明确区分出立案所需要满足的登记要件。如果不能通过减少立案审查要件实质地降低立案的门槛，那么目前实践中常见的各种规避甚至架空立案登记制的做法，仍然会大行其道。我们更不应借镜我国台湾地区学者提出的、基于程序选择权实现程序分类的、诉讼标的相对论主张。

再次，在前述认识的基础上，在裁判技术上应当区分起诉要件和诉讼要件。德日在形式审查中不考虑诉讼标的问题，而是将其在裁判技术上归入诉讼要件，原告行使侧重司法保护请求的诉权也不必满足诉讼要件的要求。先有诉，才有诉讼标的。同时，区分起诉要件和诉讼要件也意味着，我们相应地应当改变不予立案和驳回起诉裁定的作出条件。

最后，即使是(广受批评、不应坚持的)禁止诉的合并、关于请求权竞合/责任竞合的《合同法》第122条规则，也不要求在立案中选定某一个实体请求权基础。债权人可以在起诉时不选择某一个请求权基础，而是将各请求权基础一并提起，并且类推《合同法解释(一)》第30条的规定，在一审开庭以前首次明确其提起的究竟是违约还是侵权损害赔偿请求权基础。与此不同，在案件仅有唯一正确的请求权基础、即只涉及合同项下请求权基础、但具体属于买卖还是借贷合同仍待确定时，则应适用法官知法原则，即无论当事人是否及如何选择，法官均有权自行认定本案的请求权基础。

(二)实然：实质审查下改良诉讼标的理论

1. 实质审查制倾向诉讼标的明确

虽然笔者主张在立案登记制真正“落地”后，立案程序不必审查诉讼标的要件，但是在现行法下，如果不得不继续适用立案实质审查制，应当作何理解？

如果我们将实质审查制与诉讼标的诉讼法说相结合，由于请求权基础与诉讼标的的识别标准脱钩，没有必要多此一举，要求原告自起诉时就选定请求权基础。相反，在我们坚持将旧实体法说作为我国的通说时，则确实可以认为必须在立案审查阶段明确选定实体请求权基础，即诉讼标的。对于被告来说，如果原则上能够从起诉状上即确定特定的请求权基础，那么其防御甚至反诉的组织也将更为容易。特别是考虑到附带而来的案件难度降低、审理效率提高和出错几率降低，这种认识符合法院自身需要和社会公共利益，不可不说是一种较为容易被司法机关接受的有力主张。

当然，上述“看起来很美”的情境，对于原告来说则未必。如果原告可以较为宽松地变更诉讼请求，或者退而求其次，未提出的请求权基础不会受到生效判决的既判力约束并且后诉审理不会受到生效裁判事实预决效力的不利影响，要求选定立案诉讼标的似乎也不会影响其诉权行使。尤其是，原告应该具有法律知识，或者至少能够获得法律帮助，选出最符合其利益的实体法依据。但是，这里的暂时结论有几个前提条件，可能在我国的规则和实践中无法被满足。

2. 旧实体法说下可能的宽松方案

即使在旧实体法说中，原告也并非必须明确起诉所依据的某个法律关系或请求权。通过理论上的解释，原告完全可以达到具体化诉的声明的目的。如果参考这种理论主张，可以重新思考是否要至早在诉状诉讼请求部分记明所依据的请求权基础。除了前述现行法上的责任竞合规则并未对此强制要求之外，这种在实务中常常被推崇的做法也只是当事人的一种选择而已，不应成为起诉要件和强制性规则。

原告对具体权利主张无所谓，实质上是一种诉的选择合并。由于诉的声明本身具体且确定，无论法官选择哪个请求权基础，法院可能作出的、支持原告请求的判决主文也都自始具体且确定。如果不考虑此时诉讼标的学说内部不统一的“不完美”，这种理解的实际效果是可以接受的。

最后，诉的选择合并因为将选择权交给法院，因此仍可能被指责不够明确，这在德国甚至促成了诉讼标的理论近年来的主要修正。相比之下，由原告直接明确请求顺序的诉的预备合并，可能在理论上更为可取。

中国法学会民事诉讼法学研究会

曹志勋：民事立案程序中诉讼标的审查反思